在专利案件中，有相当比例案件的原告并非原始的专利权人，而是继受取得专利权的受让人。其中，有的案件又涉及到被控侵权行为是发生在受让人受让专利之前，有的则是被控侵权行为是从受让前一直持续到受让后。此时，作为原告的受让人是否能单独提起损害赔偿之诉，就容易引起争议。关键点是被控侵权行为完全发生在专利转让之前，而双方对诉权又无约定时，谁享有诉讼主体资格。

　　一种观点认为，不论转让人与受让人对转让前的侵权行为由谁诉讼有无约定，受让人均享有诉讼主体资格，有权单独提起诉讼。理由是诉权基于专利权产生，应与专利权为一整体，专利权转移，诉权就应当的转移，同时，若在无约定时，不认可受让人的诉权，那么法院就只能告知由之前的转让人起诉，这无疑是徒增诉累，一旦转让人不愿提起诉讼，则该侵权行为将无法得到规制。另一种观点认为，仅在转让人与受让人对转让前的侵权行为明确约定受让人可单独主张权利时，受让人才享有诉权，无约定时，只能由转让人享有诉讼主体资格。理由是专利侵权是未经专利权人许可所为的行为，而转让前的侵权行为，所谓的未经许可是未经转让人，而非受让人许可，且在侵权行为发生时，诉权就已经产生，归属于转让人，既然转让人未在转让时让渡该诉权，自然不能直接由受让人享有诉权。

　　大掌柜同意第二种观点。除上述理由外，还有以下几点：

　　一是损害赔偿之诉性质上为债权之诉，因此，并非是与专利权的归属不可分割。

　　典型的如专利权有效期届满后，权利人仍有权对届满前发生的侵权行为提起损害赔偿之诉。当然，此时，权利人已经无权要求停止侵权。究其原因，知识产权侵权之诉是物权之诉和债权之诉合二为一的诉讼，一方面是物上请求权之诉，另一方面是损害赔偿之诉。物上请求权之诉应与权利合一，因此，对于停止侵权，谁是现在的权利人，就由谁享有。而损害赔偿之诉则不然，其更多的是侵权行为发生之时，按照侵权行为法的规定，或者说侵权构成要件进行判断。也既对转让前发生的侵权行为，发生之时，侵权损害赔偿之债即已发生，当然，债是可以转移的，但这种转移应当是有约定或法定事由之时，当无约定也无债的转移的法定事由，自然不能直接由受让人享有。

　　二是若认可受让人在无约定时也可直接享有诉权，容易造成诉讼时效上的混乱。

　　诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算，对转让前侵权行为的诉讼时效，合理的计算方式应当是当时的权利人知道或应当知道，如果诉权由当事人约定发生转移，诉讼时效自然也应连续计算。但若认可受让人在无约定时也可直接享有诉权，那也即是认为受让人的诉权并不是来源于其前手的转让人，而是产生于专利权本身，那么在计算知道或应当知道，就应当是从受让人的视角看，由此，就会发生对特定侵权行为，已经过了诉讼时效，通过专利权的转让，可使得诉讼时效又重新起算了，这显然也不符合法律规定诉讼时效的初衷和目的。

　　三是司法实践中的处理也实际上体现了该观点。

　　如最高人民法院在北京英特莱技术公司与大连人和消防设备有限公司侵犯专利权纠纷申请再审民事案件中指出，“英特莱摩根公司在提起诉讼时是涉案专利的权利人，尽管被诉侵权事实发生于其受让专利权之前，但只要涉案专利权遭受侵害且侵害危险仍然存在，英特莱摩根公司为恢复其专利权的正常状态，就可以提起民事诉讼，请求被诉侵权人承担停止侵权等民事责任。同时，刘学峰的情况说明亦足以证明，原专利权人已经与专利有关的所有实体权利和诉讼权利一并转让给了英特莱摩根公司”。从该表述看，最高法院并非因英特莱摩根公司为现在的专利权人，就认可其对受让前的侵权行为享有诉讼，而是基于两点：涉案专利危险仍然存在，现有的专利权人可以要求侵权人承担停止侵权等责任，这实质上是物上请求权的效力；原专利权人已经将诉讼权利转让给了英特莱摩根公司。再如深圳市中级人民法院在其《关于知识产权民事纠纷案件诉讼主体若干问题的指导意见》中规定“在发生侵权行为至起诉之前，知识产权发生转让的，原权利人可以将指控侵权的诉讼权利和实体权利一并转让给新的权利人。如合同没有特别约定的，侵权行为发生在权利转让之前，持续至权利转让之后，转让人、受让人为共同原告。单独起诉的，法院应追加另一方为共同原告”，该规定实际上同样认为，损害赔偿之诉的诉讼权利可以转让，若无约定且侵权一直持续，则转让人与受让人为共同原告，而非诉讼权利直接随专利权的转移直接转给受让人。

　　综上，笔者认为，在被控侵权行为完全发生在受让专利之前，而双方对诉权又无约定时，应由转让人享有诉权，作为适格原告。相应的，也应认可诉讼权利可通过双方约定进行转移，因此，在被控侵权行为发生在受让专利之前，诉讼主体资格按下述原则确定：

　　1、当被控侵权行为完全发生在受让专利之前，双方对诉讼主体资格有约定的，从约定；无约定时，由转让人享有诉讼主体资格。

　　2、当被控侵权行为从受让专利之前持续至受让专利之后，双方对诉讼主体资格有约定的，从约定；无约定时，转让人、受让人共同享有诉讼主体资格；一方单独起诉的，应追加另一方为共同原告。

　　当然，以上规则仅适用于损害赔偿之诉的情形，若当事人提起的是停止侵权、排除妨碍等物上请求权之诉，则无论被控侵权行为发生在何时，受让人均有权提起诉讼。