根据商业标识是否用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或者来源作用，可以将商标的使用分为商标性使用和非商标性使用。其中，商标性的使用必须具备真实的使用意图和在真实使用意图指引下的实际使用。而所谓的真实使用意图就是指引导相关公众知晓商品来源。而商标的“非商标性使用”，常见于商标侵权案件中被告提出的抗辩理由。那么，什么是商标的“非商标性”使用呢？不久前发生的“聚能”商标案，对此作出了很好的说明。

2014年，诚帝公司受让取得“聚能JUNENG及图”商标专用权（下称涉案商标），该商标核定使用在第11类烹调器具等商品上。其后诚帝公司发现，华帝公司未经其许可，在燃气灶商品上使用了“聚能”标识并进行宣传。诚帝公司遂以商标侵权为由将华帝公司等诉至法院，请求判令被告停止侵权并赔偿6000万元。

法院经审理认为，从本案证据来看，“聚能”作为一种技术特点被广泛用于描述该类商品，并且原告不足以证明“聚能”商标具有较高知名度，相比“聚能”，华帝公司在其商品或宣传资料上的醒目位置标注的“华帝”“vatti”“vatti華帝”等商标或字号更有辨识力和区分度，因此被告的行为不会造成混淆。据此，法院一审判决驳回了原告的诉讼请求。

从本案可以看出，如果被告对原告的商标文字并非是表征商品来源意义上的使用，而仅仅是对商品质量、功能、用途、性质、特点的说明、介绍，不会造成消费者的误认、混淆，原告就无权阻止他人正当使用。那么，如何判断某个标识是否属于“非商标性”使用呢？笔者认为，需要考虑如下两个方面。

首先，证明该标识在所使用的商品类别上缺乏显著性。实践中可以主张“非商标性使用”的很大一部分是那些先天缺乏显著性的商品标识，这些商标本来是难以获得注册的，但是因为使用人长期大量的使用而具备了“第二含义”而得以注册，但是因为其天生的弱点，所以商标法规定，这样的商标权利人无权禁止他人在非表明商品来源的意义上正当使用。

那么，如何证明某个标识在该类商品上缺乏显著性呢？实践中的认定依据主要来自以下几个方面：

1.国家标准和行业标准；

2.同行业经营者约定俗成、普遍使用的名称和专家意见；

3.专业工具书、辞典等公开出版物中记载的内容；

4.权威专业机构出具的鉴定意见或者检索报告等。

其次，证明该标识对消费者没有区分度。商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。因此，侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。因此，未经他人许可对他人商标的使用，只要没有割断、歪曲商品生产者、服务提供者与商标的唯一联系，就不构成对他人商标权的侵犯。

其中，消费者的认知结果，对于得到结论具有决定性的作用。美国长期的司法实践表明，判断商标显著性的认知主体应当是相关消费者。第三巡回法院明确指出，“是相关消费者，而不是法院来决定这个词语到底是不是指示一类产品”。

具体而言，某个商业标识要商品来源的指示作用，必须要让消费者从物理和心理两个层面产生成功认知，以下具体展开。

1、商标必须能让消费者看到：商标识别性的“物理层面”

商标的核心权能表明，商标侵权的核心在于通过将商标以直接、明显的方式展示给消费者从而使消费者对商品生产来源产生混淆。换言之，如果对他人商标的使用是在封闭环境下或者某种特殊条件下进行的，客观上并没有在商品销售时让消费者看到，就不宜认定为商标性使用从而认定为商标侵权。例如，在“伟哥”立体商标案中，涉案立体商标与被控侵权产品的立体形状构成近似，但被控侵权产品系装在不透明的包装内。

法院经审理认为，消费者在购买药片时并不能识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。

2、商标必须能让消费者辨认：商标识别性的“心理层面”

由于商标的本质在于防止消费者产生混淆并标明商品来源，因此当一个商业标识甚至让消费者在心理上都不能意识到是商标时，自然不符合商标注册的显著性条件。例如，如果消费者在冰箱上看到“优质电器”字样，很可能会将其视作广告，而无法意识到其为商标。

又如，联合利华公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标，该冰激凌为长方体形状，侧面和顶面具有波浪形图案，申请人认为，该形状具有显著特征和独创设计的形状，是具备艺术美感的形状。

然而，商标局、商评委和法院均无法认同这种观点，他们一致认为，由于普通消费者容易将该形状识别为冰激凌的常用形状，因此该形状不能起到区分商品来源的作用从而不具有显著性。可见，在消费者难以将商业标识看做是商标的情形下，该标识就无法发挥功能因而缺乏显著性。原因在于，由于长期的消费习惯，消费者习惯于商标与商品本身和包装物的分离，对于商标与商品本身或者包装物合二为一密不可分的情形，则一般情况下无法认知其同时还代表着商标。因此，在此种情况下，除非商标申请人能证明该标识已通过大量商业使用具备了足够的“获得显著性”，否则，不能获准注册。

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