如何认定“代理人”的商标系抢注？

　　因认为天津汇聚大佳科技有限公司（下称天津汇聚公司）在冰箱、热水器等商品上拥有的“依马”商标，系未经其许可抢注其商标的行为，并构成对其驰名商标“IMMERGAS”的复制、摹仿，意大利依玛股份有限公司（下称意大利依玛公司）针对争议商标提出了争议申请。

　　在国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）裁定争议商标在煤气灶等商品上的注册予以维持，其他商品上予以撤销注册后，天津汇聚公司向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼。

　　日前，根据北京市高级人民法院作出的（2015）高行（知）终字第627号行政判决书，二审法院以在争议商标申请注册日前，意大利依玛公司拥有的“IMMERGAS”商标与“依马”商标未形成固定的对应关系，争议商标与引证商标未构成近似商标为由，维持了一审法院所作的撤销商评委被诉裁定，并要求商评委重新作出裁定的原审判决。

　　据了解，该案争议商标为第3718730号“依马”商标，由北京美丰基业设备贸易有限公司（现已更名为北京汇通永利技术开发有限公司，下称北京美丰公司）于2003年9月提出注册申请，后被核定使用在第11类煤气灶、冰箱等商品上，2011年该商标转让至天津汇聚公司名下。

　　2010年5月，意大利依玛公司针对争议商标向商评委提出了撤销申请，主要理由为，争议商标原注册人北京美丰公司于1999年5月与其存有代理经销关系，代理其生产的“IMMERGAS”家用壁挂炉，北京美丰公司申请注册争议商标的行为，系未经其授权抢注意大利依玛公司商标的行为。另外，争议商标的申请注册还构成对其驰名商标“IMMERGAS”的摹仿及复制。

　　2013年7月，商评委裁定争议商标在煤气灶等商品上的注册予以维持，其他商品上的注册予以撤销后，该案进入行政诉讼阶段。

　　天津汇聚公司诉称，“依马”商标与“IMMERGAS”商标在音、形、义等方面存在较大差别，而意大利依玛公司并未使用“依马”标识，其提交的证据不能证明在争议商标申请注册日前，我国消费者已将争议商标与引证商标联系起来，从而使两者形成稳定的对应关系，因此二者不构成近似商标。另外，意大利依玛公司在合作期间已知晓“依马”商标在我国的注册情况，但并未提出异议。然而，意大利依玛公司于双方合作终止后提起商标争议请求，存在觊觎市场的不正当性，从公平竞争的角度考虑，其主张亦不应支持。

　　经审理，一审法院撤销了商评委被诉裁定，并要求其重新作出裁定，意大利依玛公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，但未获支持。

　　行家点评

　　张斌  北京市立方律师事务所 合伙人：该案是代理人抢注被代理人商标问题的典型案例，也是被代理人的主张未获得法院支持的典型案例。

　　我国现行商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”这条规定源自《保护工业产权巴黎公约》第六条的内容，被认为是诚实信用原则在商标法中的典型体现。

　　该案意大利依玛公司认为争议商标原注册人与其曾存有销售代理关系，“依马”商标是意大利依玛公司在先商标“IMMERGAS”的中文翻译，所以主张北京美丰公司构成抢注。从表面看，似乎意大利依玛公司的主张合理应获得支持，然其主张并未获得一审法院及二审法院的支持。究其原因，是未准确把握我国商标法第十五条的立法本意及适用条件，该条款既要保护在先的被代理人的利益，也要考虑代理人自身创意并积累了自身商誉的标识的保护，并不是代理人在被代理人商标之外所使用的一切商标均机械的判定为归被代理人所有，必须针对个案情况进行具体分析。

　　考察意大利依玛公司的主张是否符合我国现行商标法第十五条的规定，需要考虑至少3个条件：第一，被代理人与代理人在争议商标申请日前具有代理关系；第二，争议商标的权利归属于被代理人；第三，争议商标与被代理人主张的引证商标构成相同或类似，并指定使用在相同或类似商品上。

　　该案意大利依玛公司与争议商标原注册人具有销售代理关系，可以认定双方具有代理关系。但是，“依马”商标并非意大利依玛公司实际使用的商标，且意大利依玛公司在诉讼中主张其只使用“IMMERGAS”标识；“依马”并非“IMMERGAS”直接翻译，两者并不存在直接的唯一对应关系；“依马”与“IMMERGAS”从标识对比上并不构成相同或近似；同时，“依马”商标与“IMMERGAS”商标自获得注册后一直并存，争议商标与引证商标均通过使用形成了稳定的消费群体。

　　法律保护对商标商誉的建树作出贡献的人，意大利依玛公司显然没有证明“依马”商标为其最早创意并实际使用，相反，从现有证据看，“依马”为北京美丰公司最早创意，并通过多年使用已经与其建立紧密联系，并与“IMMERGAS”商标长期共存，北京美丰公司独立积累了“依马”商标的商誉。所以，意大利依玛公司的主张最终没有获得支持。

　　杨宇宙  北京大成（上海）律师事务所 合伙人：该案涉及到我国现行商标法第十五条适用中具体标准掌握的问题，其立法目的主要是针对代理人、代表人与被代理人、代表人之间这种具有信赖性的特殊关系，明知他人商标仍恶意抢注的情况。因此与针对防止更普遍恶意抢注的我国现行商标法第三十二条不同，被代理人或者被代表人是否将商标已经实际投入商业使用以及获得的知名度并非能否适用我国现行商标法第十五条的条件。但根据该案二审判决，在适用我国现行商标法第十五条具体过程中，商标在先使用的情况会对适用的标准宽严产生影响。该案二审判决中指出：如果引证商标未在先大量使用的，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与引证商标冲突上，可依法适当从严掌握商标授权和确权的标准。

　　另外，该案还考虑了维护已经客观区分的稳定市场秩序这一因素。人民法院认为对于长期适用，已建立较高市场声誉和形成相关公共群体的商标，要尊重公众客观区分的市场秩序。尊重客观区分的市场秩序不应适用恶意抢注，从该案判决书载明认定事实看，法院的观点为：虽然争议商标原注册人与意大利依玛公司存在代理关系，但是由于意大利依玛公司表示只使用“IMMERGAS”外文标识的意思表示，该意思表示会对前者产生影响，即意大利依玛公司未使用中文“依马”商标，则前者注册中文“依马”商标不会与意大利依玛公司联系起来，亦不存在恶意。因此在该案中，该因素也成为我国现行商标法第十五条适用的考虑因素之一。

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