有一种商标天生带着原罪却幸运地落了户。比如，某个外文标识的中文翻译，由于原标识迅速蹿红，而标识权人还没来得及进行全球视野下的商业布局，就已经被别人抢了先。这种商标之所以能够注册成功，大多是因为小荷才露尖尖角，还没有太大的资本以驰名商标自居。而根据相关条约及中国法律，这类商标在中国获得侵权保护的前提恰恰在于知名度。

本文不去讨论外国标识本身的问题，而是将问题再进一步，讨论因翻译他人商标而获得商标专用权的中国注册商标再被他人傍上后，其他使用人是否构成侵权。说人话就是：一个外文商标（A）的中文翻译（B）在中国商标注册成功后被他人使用（B/B’），该如何处理？

一般而言，在相同商品上使用与注册商标相同或近似的商标当然 构成侵权。但凡事都有例外。而且实践中企业出于规避侵权风险的需要，例外的情形常常发生，还会常见常新。

虚构一个案例：Petit Princess因游戏知名度被著作权人进行马德里注册商标，在全球主要市场保护其英文标识“Petit Princess”。该标识的中文翻译“小公举”随着游戏市场的火爆在大陆以外的华语地区广为人知。大陆某企业YY在其经营涉及的3类商品上抢注了“小公举”中文商标并以图文组合方式淡化近似性（假设为“@小公举”）。但在实际使用中，该企业大量单纯使用了“小公举”文字进行宣传并使“小公举”文字商标在某类商品上取得了一定的商业知名度。于是，又有一家企业ZZ傍YY的“小公举”文字商标并在与YY相同和近似的商品上使用“小公举”文字。同时，“Petit Princess”商标权人许可中国企业QQ在中国大陆使用该英文商标。QQ在使用英文商标的同时，在商品吊牌上使用了“小公举”中文字样。QQ、ZZ构成对YY商标的侵权吗？

省略商品相同和近似的认定，直接讨论商标。假设YY欲诉QQ、ZZ侵权，YY该怎么办？理论上YY有两种选择：1. 诉侵犯注册商标“@小公举”的商标专用权；2. 诉构成对未注册知名商标“小公举”的不正当竞争。然而，不论是哪一个选择，YY都避不开一个挑战：“小公举”是你的吗？

于是，焦点回到本文开篇提到的原罪问题。经过在中国的使用，YY把“小公举”漂白了吗？这要看使用者有没有反击的子弹。一种选择是看有没有可能把YY的商标无效掉。谁能无效“小公举”？在本案中，只有权利人及利害关系人。谁是权利人及利害关系人？QQ凭独占或排他许可可以成为利害关系人。假设商标注册未满5年，则ZZ为保护其既得市场利益，很有可能联合QQ对YY的注册商标“@小公举”提起无效。如此一来，YY的目的将落空。

那么，似乎走不正当竞争之诉更合理？YY可以主张“小公举”文字商标具有一定知名度。但此时可能面临两个挑战：1. 知名度的证明力问题；2. “小公举”作为未注册商标的在先使用问题以及YY使用“小公举”的最初动机问题。QQ可能主张在先使用，而ZZ则可能主张YY傍名牌，即“小公举”的知名度并非由YY使用而来，而是借助了真正权利人的市场影响力和游戏带来的品牌效应。如此一来，YY和ZZ将站在同一条起跑线上，成为一丘之貉。QQ虽然拥有在先使用证据，但并不能证明在该类商品上“小公举”文字商标的知名度与其有唯一对应关系，进而也无法反诉YY和ZZ不正当竞争。

从上述分析看，似乎带原罪的商标很难咸鱼翻身。然而，nothing is impossible。有些知名企业博弈的案例结果其实就是实例。本案的突破口还是有的。只是，代价不菲。

见过几个这样的实例后一直在想，企业为什么不在创业的初期就抛弃傍大款的心态、创立自己的品牌呢？！借力虽好，但想摆脱拐杖是有代价的。对于小微企业，这个代价甚至是致命的。又或者没有傍大款心态的一心创业、无暇旁顾的无辜的你，为什么不在创品牌之初仔细研究一下商标、品牌的问题呢? 每一个品牌创业背后都是巨大的付出。“只不过是从头再来”听起来很帅，但所有创过业的，谁愿意放弃好不容易建立的商誉重新来过，请举手？！

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