摘要：售后混淆是商标法防范的一种新型混淆形态，指消费者不会对商品的来源发生混淆，但是在消费者购买之后，旁观者或一般社会公众在看到消费者购买的商品上与商标权人商标相同或近似的标识时会发生的混淆。目前售后混淆规则中旁观者的范围过于宽泛。在适用售后混淆规则时，应当对售后混淆所针对的旁观者进行进一步界定，归纳出那些确实极有可能造成相关消费者混淆，并对商标权人权益构成损害的行为，将之纳入售后混淆规则的调整范围。因售后混淆而导致商标权人商品稀缺、高贵或上层的形象受到损害，属于商标淡化的问题，不属于商标混淆的问题，与售后混淆毫无关系。

　　关键词：混淆售后混淆消费者商标侵权

　　传统商标法防范的混淆类型主要是指消费者对商标所标示的商品的来源所发生的混淆。一旦他人使用标识的行为造成消费者来源混淆，就构成商标侵权。在商标权人的游说之下，混淆已经不仅限于来源混淆，混淆的类型呈扩大化的趋势。法院逐步将关联关系混淆、初始兴趣混淆、售后混淆等各种消费者的混淆形态都纳入商标法的规制范围。商标售后混淆规则的建立是商标混淆可能性扩张的具体体现。所谓售后混淆，又称为旁观者混淆，是指消费者在最初提供商品的环境之外观察该商品，并且与其他相似产品相混淆。〔1〕亦即，购买或潜在购买商品的消费者并没有发生混淆，当消费者购买之后，旁观者在看到该商品时极有可能会发生混淆。可见，售后混淆主要是旁观者、非购买者或一般公众的混淆形态。一旦他人使用标识之行为造成这种旁观者混淆，同样构成商标侵权。售后混淆规则发轫于20世纪中叶，在20世纪80年代得到了快速发展，被美国许多法院所采纳，极大地强化了商标权的效力范围。许多学者在论述商标混淆这一问题时，都会涉及售后混淆规则。但是，学界对商标售后混淆的探讨大多停留在表面，基本限于对售后混淆基本规则的介绍，未能结合商标混淆可能性的基本理论对这一制度进行深入分析，这导致了售后混淆规则适用的不明确，不利于确定商标权禁止权的权利边界。有鉴于此，笔者将以商标混淆可能性相关理论为基础，对商标售后混淆规则进行评述与反思，以期对其进行正确的定位，明确其合理的适用范围，为我国《商标法》的完善提供参考。

　　一、商标售后混淆规则的兴起

　　传统商标混淆可能性所指的混淆是指正在购买的或潜在的消费者对商品的来源发生的混淆。只有这种来源混淆才是商标法防范的对象。在美国，1946年《兰哈姆法》就规定商标侵权所针对的是购买者对商品的来源发生的混淆误认，而不包括潜在的消费者、旁观者乃至一般公众所发生的混淆。随着商业贸易的发展，实践中逐步出现了让商标权人不悦但是商标法又无法进行有效规制的搭便车方式：他人将与商标权人相同或近似的标识使用在自己的商品之上，但是其商品与商标权人的商品又有所区别，消费者并不会对商品的来源发生混淆误购，但是在消费者购买之后，旁观者或一般社会公众在看到消费者购买的商品上与商标权人商标相同或近似的标识时会发生混淆。这种混淆形态不同于传统上混淆可能性所指的混淆形态，因为消费者在购买时并不会对商品的来源产生任何的混淆。在传统混淆可能性标准对商品销售之后的消费者混淆无能为力之时，为了规制这种在商标权人看来是搭便车的行为，商标权人以混淆为突破口，认为只要他人行为造成了人们的混淆，无论这种混淆是发生在售前还是售后，无论是正在购买的消费者还是旁观者发生混淆，都构成商标侵权，这就是售后混淆理论。

　　最早的售后混淆案例是1955年发生于美国的Mastercrafters Clock&Radio Co.v.Vacheron&Constantin-Le Coultre Watches,Inc一案。〔2〕该案中，马特卡夫特斯复制了原告享有一定声誉的大气钟，并以较低的价格销售。购买马特卡夫特斯仿制的大气钟的消费者清楚地知道他们购买的商品并非来自原告，他们只是购买了外形看起来像原告大气钟的商品。审理该案的法官认为，有一些购买较便宜的大气钟的购买者是为了获得展示这种钟带来的声誉，当许多客人在购买者的家中时，会误认为这就是享有声誉的大气钟。马特卡夫特斯的错误就在于来访的客人很有可能会认为这就是真品，这种混淆的可能性使得马特卡夫特斯的行为是可诉的。由此可见，在售后混淆侵权中，原告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀的初衷才购买原告的廉价钟。原告的行为不正当利用了被告的名声，属于不正当竞争。〔3〕

　　尽管在司法审判中法院已经运用了售后混淆规则，但是在这一时期，售后混淆规则并未获得广泛的认可。与初始兴趣混淆理论一样，售后混淆理论规则的转折是美国1962年对《兰哈姆法》的修改。在1962年，美国修改了《兰哈姆法》第32（1）条商标侵权条款，将该条中的“购买者就商品或服务的来源”删去。〔4〕修改之后，商标侵权被界定为被诉侵权者的使用“极有可能产生混淆或误认、或造成欺骗”。该修订将其中的“购买者”和“来源”等字删去，被一些法院解读为对初始兴趣混淆和售后混淆在立法上的认可。“一些法院注意到了侵权检测标准的扩展，认为即便非购买者被欺骗，也构成侵权。第三巡回法院就同意这种观点，认为国会在1962年对《兰哈姆法》的修订，将侵权标准进行了扩展，除购买者在购买之时的混淆，还包括初始兴趣混淆等在《兰哈姆法》下可诉的混淆”。〔5〕当然，也有很多法院对此持不同的见解，还是将侵权认定的标准严格地限定在购买者在购买之时所发生的混淆。1962年《兰哈姆法》修订之后，1971年发生的Syntex Laboratories,Inc.v.Norwich Pharmacal Company一案首次对《兰哈姆法》的这次修订进行了解释。〔6〕该案的原告是生产涂抹在患处的药霜商品的厂商，拥有注册商标“Vagitrol”，被告也生产治疗同一患处的药剂商品，使用了未注册的标识“Vagestrol”。两种药品都是处方药，并且有着不同的使用条件要求。原告认为被告的行为会造成患者混淆，构成商标侵权，诉至法院。被告认为，很明显在该案中这两种药品的购买者并不会发生来源混淆，这是因为使用这些药品的消费者只能通过医师或药剂师获得这些药品。审理该案的法院认为，混淆并不限定在购买者于购买之时发生的混淆。国会在1962年对《兰哈姆法》的修订，明确表明对商标的使用只要可能造成任何形式的混淆、误认或者欺骗，就是非法的，而不仅仅是购买者对来源的混淆。因此，被告的行为构成商标侵权。此案过后，法院多次在案件中认为，国会1962年对《兰哈姆法》的修订是对混淆可能性的扩展。

　　美国部分法院对立法修订的理解为售后混淆规制的适用铺平了道路，售后混淆规则在上世纪70至80年代获得了诸多法院的青睐。1978年发生的Levi Strauss&Co.v.Blue Bell,Inc一案就是典型的代表。〔7〕在该案中，原告李维（Levi）是著名的服装品牌，在1936年采用了一种独特的商标，该商标包含有一种图案，缝制在牛仔裤的背后右边臀部部位的口袋上。被告是蓝色牛仔裤的生产厂商，在其生产的牛仔裤背后右边臀部部位上也缝制了与原告商标图案相同的图案。地区法院认为，原告缝制在牛仔裤臀部的图案已经取得了第二含义，获得了商标权。被告的使用是一种不正当竞争行为，构成商标侵权。被告不服上诉至第九巡回法院。在上诉审中，被告认为其行为并不会导致消费者就来源发生混淆，因为被告在其生产的牛仔裤上清楚地标示了自己的商标，表明该牛仔裤的生产商是被告。第九巡回法院运用了售后混淆理论，维持了地区法院的判决。法院认为，被告关注的是裤子在销售时的样子，将其论据限制在“销售之中”的条件下。实际上，消费者在购买之后就会将裤子上的标牌等去掉，当穿上牛仔裤后，其他人在看到牛仔裤背后的图案时就很可能会发生混淆。可见，法院认为，当旁观者看到购买了被告牛仔裤的消费者背后右臀部位的图案后，会误认为这些消费者穿着的是著名品牌李维的牛仔裤。在这种情况下，被告的行为同样构成商标侵权。

　　1986年，李维牛仔裤臀部部位的图案再次引发争端。此时，李维缝制在其牛仔裤背后右边臀部部位口袋上的图案已经成为了著名的商标。而另一牛仔裤生产商洛伊斯（Lois）也在其生产的牛仔裤臀部部位上缝制了与李维牛仔裤臀部部位商标图案相同的图案。但是洛伊斯认为其已经在牛仔裤上标明了自己的商标，其做法并不构成侵权，遂向法院提起诉讼，要求法院确认其使用方式并不侵犯李维的商标权。〔8〕地区法院认为，洛伊斯在其商品上标明了自己的商标，使得大多数潜在的消费者在购买之时不会发生来源上的混淆。但是，两个厂商提供的牛仔裤的臀部部位图案相似，会使他人在售后的环境中发生混淆。消费者极有可能会认为，洛伊斯和李维之间存在某种联系。据此，地方法院认定洛伊斯侵权成立。洛伊斯不服判决，提起上诉。在第二巡回法院的上诉审中，洛伊斯依然认为其行为不会造成消费者的混淆，因为洛伊斯在其牛仔裤上明确标明了其自己的商标。但是法院认为，不能够如此狭隘地理解混淆，消费者在售后的环境中看到洛伊斯的牛仔裤依然极有可能会发生混淆。据此，判决洛伊斯败诉。

　　1986年的这一判决与前述1978年的判决如出一辙。在这两个案件中，法院都认为，混淆侵权的构成不需要购买之时的消费者发生混淆，即便不存在销售之中的混淆，只要他人的行为使旁观者看到消费者所购买的商品时发生混淆，同样侵害了商标权人的商标权，构成商标侵权。此后，不仅商标，就连商标权人的商业外观、商品包装乃至于商品的某项独特的设计都纳入了售后混淆规则的保护范围。如果竞争者在竞争之中采用了商标权人的商业外观、包装或独特设计，即便竞争者在其商品上标明了自己的商标，消费者不会在购买时发生混淆，就商标权人也会以旁观者会发生混淆为由，通过售后混淆追究竞争者的侵权责任。“售后混淆的理论如同在衣服和时尚领域一样，在其他许多地方得到了频繁的运用。”〔9〕

　　从上述售后混淆的判例可以看出，售后混淆案件具有一些共同的特点：其一，售后混淆都存在着某种形式的对商标权人商标的“搭便车”行为。其二，被告之所以模仿商标权人的商品，重要的原因之一在于利用消费者通过著名商标和商品进行展示和炫耀的心理。

　　二、商标售后混淆规则的适用依据

　　商标权人之所以利用售后混淆规则，关注购买者之外的旁观者，有其理论上的依据。其一，商标权人认为售后混淆虽然没有造成购买之时消费者的混淆，但由于被诉侵权人提供的商品往往在质量上并不如商标权人的商品，使得旁观者在发生混淆之后会误认为商标权人的商品质量不过如此或有所下降，这就可能导致其不愿意再购买商标权人的商品，使本来会购买商标权人商品的顾客流失。其二，由于商标权人的商标往往具有较高的商誉，商品的价格较高，有的消费者无力负担商标权人的商品，便会购买与之类似的仿制的商品，以借用商标权人的商标和商品，表明自己的身份和地位。商标权人认为这种情况下，很多的人使用仿制品，会使其真品稀缺、高贵的形象和价值受到损害，使那些本会购买真品来展示其收入、地位的消费者不再愿意购买这些商品。

　　(一)商誉受损

　　商标权人所持的规制售后混淆的理论依据之一是售后混淆会造成旁观者混淆，从而不再愿意购买商标权人的商品，使商标权人的商誉受损。“一般公众看到他人使用的假冒名牌产品，可能误认为那是真品而产生混淆。这就会损害名牌产品的名声，使其销售受损。”〔10〕商标权人认为，仿制的商品一般在质量、品质、售后服务上并不如自己提供的商品。仿冒者会故意制造出一些差异，使得购买之时的消费者并不会发生混淆。但是，当消费者购买到仿冒者的商品后，便会去除商品的外包装、仿冒者的商标等，这就极有可能使旁观者看到没有仿冒者商标的商品时，误认为该商品为商标权人提供或与商标权人存在某种关联关系。旁观者会误认为，商标权人的商品质量不过如此或有所下降，远没有宣传或想象中的好，便会在购物时放弃购买商标权人的商品，造成商标权人商标在消费者心目中的评价降低，商品销售量下降。例如，见过赝品劳力士手表误以为是真品劳力士表的人可能对其质量并未留下深刻印象，以后即便遇到真品也不愿购买。〔11〕商标权人的这一理由初看起来似乎具有较强的说服力。根据商标权人的理由，售后混淆与传统的混淆相比，除了发生时间上的不同，其所造成的危害与传统售中混淆相比并没有本质的区别。它同样会造成旁观者发生来源或关联关系的混淆，使得发生混淆的消费者因为仿冒者商品质量的低劣而降低对商标权人的评价，导致商标权人的商誉受损。

　　(二)形象受损

　　商标权人支持规制售后混淆的第二个理由是售后混淆会造成仿冒品在市场中大量泛滥，使真品的稀有程度或高贵、上流的形象受到损害，导致商标权人的商标在消费者心目中的地位下降。商标权人认为，“高档商品的商标所有人特别容易因假冒而受到损害”。〔12〕之所以商标权人的商品屡遭他人“搭便车”，往往是因为商标权人的商品品质优越、设计独特、形象高贵，其商标已经获得了较高的商誉和消费者的青睐。消费者会借助于这些商标标示的商品表达自己的情感、认同、地位、收入等。如劳斯莱斯汽车代表上层，蒂鞭尼珠宝代表高贵，劳力士手表代表富裕等。这些商品的售价一般较同类商品要高，并不是普通大众的通常日用消费品，往往具有一定程度的稀缺性。但是，一旦他人仿制了商标权人的商品，就会使一些购买不起真品的消费者有机会以较低的价格购买到仿真的赝品，由此获得由真品带来的高贵、稀缺、上流的形象。如果一些本来比较稀缺、高贵的商品被消费者大量使用，商标权人故意制造出的商品的稀缺、高贵、上流的形象就会被贬损，最终使得这一商品沦为大众商品，使得一些消费者不愿意再支付较高的价格购买这些商品以显示自己的身份。

　　形象受损的理由一直被商标权人所强调，在很多关于售后混淆的判决中都有所体现。在Ferrari S.P.A.Esercizio v.Roberts一案中，原告法拉利（Ferrari）就认为，如果这个国家到处都是原告所生产的稀缺、独特和独一无二的复古汽车的仿制品，则他们的商品就不再具有独特性。即便人们在路上看到这些仿制的汽车时不会发生混淆，法拉利商品与其设计的排他性联系也会被淡化和侵蚀。〔13〕在Rolex Watch U.S.A.v.Canner案中，被告以较低的价格售卖仿制的劳力士手表，被诉至法院。由于被告仿制的劳力士以较低的价格销售，绝大部分消费者都知道这是赝品，在购买之时并不会发生混淆。但是，法院认定，其他人在看到这么多人戴着标有劳力士商标的手表时就会很沮丧，因为劳力士手表变得太普通了，不再是那个享有盛誉的商品。〔14〕有学者也指出，商标权人这一论调指的是售后混淆“损害了这些商品稀有的形象、排他性和地位这些吸引销售的重要因素。人们会愿意相信一个富有的人可能在一个高档餐馆用餐时戴着劳力士手表，而不愿意认为餐馆里工作的勤杂工人会戴着劳力士手表（实际上是便宜的劳力士赝品）”。〔15〕

　　除上述理由外，有学者还认为，假如对售后混淆不予规制，那么真品和赝品有时就会同时存在，由于市场中鱼龙混杂，真假难辨，有的消费者就可能会担心买到仿制品而不愿意再购买真品，宁可选择其他品牌。“我国实践中曾出现的某名牌产品被假冒后其生产企业希望媒体不要将假冒事件曝光的反常现象，正是出于商标权人对上述后果的担心。”〔16〕但是实际上，如果真品和赝品同时存在，消费者因害怕上当受骗而不愿意购买真品，这就不再是售后混淆的问题。因为当消费者已经分辨不出真假，因害怕买到仿制品而不购买真品时，就说明消费者在购买时可能发生混淆，实质上这就是售中混淆的问题，通过适用传统混淆可能性规则就能予以解决。

　　通过上文的分析应可明确，规制商标售后混淆的理由有二。一是旁观者发生混淆之后，由于仿制品质量并不高而降低对商标权人商品的评价，不再购买商标权人的商品。二是仿制品行销于市使得真品稀缺、独特、高贵的形象受到损害。从表面上看，这两种理由具有足够的说服力，商标权人确实由于他人的“搭便车”行为而受到了损害。但是结合商标混淆可能性的基本理论和消费者在面对商标时的心理认知状态来分析，规制售后混淆的这些理由很大程度上站不住脚，售后混淆规则的适用范围有待重新确定。

　　三、商标售后混淆规则的适用反思

　　(一)对商誉受损观点的反思

　　前文已述，规制商标售后混淆的理由之一是旁观者的混淆会导致其认为仿制品的质量不高并将之归咎于商标权人，降低对商标权人的评价，不再购买商标权人的商品。这种理由表面看来，似乎符合商标法规制混淆侵权的基本原理。在传统商标侵权中，防范混淆的理由之一即为混淆可能会导致消费者对商标权人的评价降低，使商标权人的商誉处于自己无法掌控的状态。亦即，消费者由于发生了混淆，购买到了侵权人质量低劣的商品，误认为侵权人的标识是商标权人的商标或与商标权人存在关联关系，就会认为是商标权人生产了质量低劣或质量不一致的商品，将这种质量水准的不一致归咎于商标权人，导致消费者对商标权人商标评价的降低。当消费者对商标权人商标的评价降低后，商标权人商标的“品牌资产”就会受到损失，商标权人商标的形象就会在消费者的心理中大打折扣，导致商标权人的商誉遭受损害。售后混淆的提倡者认为，旁观者的混淆同样可以造成上述损害后果。即便侵权人的商品品质并不低劣，也会使商标权人的商誉处于其不可控制的状态。

　　实际上，根据混淆可能性的基本理论，这一损害后果不过是售后混淆提倡者的主观臆断，市场中商品交易的实际情况远非如此简单。从混淆的危害和结果来看，受侵权人行为的影响，当市场中的消费者发生混淆之后，就会依据混淆的结果即对商品来源或关联关系的错误认识采取后续的购物决策，这不仅可能导致消费者最终购买的并不是其所意欲购买的品牌商品，而且导致商标权人交易机会的直接丧失乃至商誉的损失。因此，混淆侵权影响了消费者正常地识别商标和依据商标进行购物决策的行为，可能导致消费者作出错误的购物决策。与之相反，如果他人的行为并不会影响消费者在正常购物状态下对商标的识别和购物决策，则商标法就没有干预的必要。

　　在售后混淆之中，由于消费者在购买之时并没有发生混淆，而仅仅是旁观者在购买之外的时间发生了混淆，因此商标法在此时进行介入是否必要是有疑问的。首先，售后混淆理论认为，旁观者在观看仿制品之后会认为其质量不过如此或有所下降，从而放弃购买商标权人的商品。但问题是，旁观者与商标权人之间是否有直接的交易关系旁观者是否就是商标权人商品的潜在购买者根据商标混淆可能性的基本理论，商标法之所以以消费者混淆可能性为依据，规制商标混淆侵权行为，是因为混淆影响了消费者识别商标和依据商标进行购物决策的行为，使消费者可能无法购买到他们意欲购买的商品，造成商标权人和消费者利益的损失。而通常情况下，只有与可能购买商标权人商品或服务相关的那些消费者，其所发生的混淆才与商标权人的利益密切相关。通常只有这些相关消费者所发生的混淆，才属于混淆可能性标准所指的混淆。亦即，只有正在或可能购买特定商标所标示的商品，才能够成为该商标真正的或潜在的消费者，而只有正在接触和购买特定商标所标示的商品的消费者或有可能购买的潜在消费者，才会去识别特定的商标，才有可能在市场中因该商标被他人仿冒而发生混淆，进而作出错误的购物决策，造成消费者和商标权人的损失。反观售后混淆，商标权人在售后混淆之诉中仅仅证明旁观者会发生混淆，就认为旁观者的混淆会损害商标权人的利益，这显然是站不住脚的。笼统地谈论社会公众或旁观者所发生的混淆没有任何的法律意义。混淆可能性所指的混淆有其确切含义它指的是那些与商标权人商品或服务相关的消费者所发生的混淆。而旁观者混淆的范围太过于广泛，包括了那些根本不可能购买商标权人商品或对商标权人商品没有兴趣的消费者所发生的混淆。这些人即便发生了混淆，也不会购买商标权人的商品，与商标权人没有任何的关系，因此不是商标法的保护对象。以旁观者混淆代替传统混淆可能性标准所要求的购买者或潜在购买者的混淆，扩大了商标权控制的范围，将那些根本与商标权人利益没有关系的消费者的混淆纳入商标法的调整范围。

　　其次，即便旁观者的混淆与商标权人相关，这种混淆是否属于混淆可能性所指的混淆，也存有疑问。旁观者不仅可能与购买商标权人商品的相关消费者没有关系，而且旁观者的注意程度、辨别能力都比不上购物时的消费者。具言之，在现实中，总有一些消费者对商标是漠不关心的，这些消费者很容易发生混淆。也就是说，在市场环境中，系争商标可能总会造成这类消费者的混淆。如果商标法将这类消费者的混淆都纳入规制的范围，则任何厂商使用与商标权人相似的商标都会被判定为侵权，这显然不符合商标法的价值和规范意旨，不利于其他厂商公平地参与市场竞争。因此，商标法中的混淆可能性对消费者的注意程度有所要求，其仅指消费者在购物环境中施加了合理的注意力，在被告行为的影响下，仍然极有可能发生的混淆。这种施加了通常合理的注意力仍然很难避免的混淆才在商标法上具有意义，才需要商标法的介入。司法实践中，法院一般以合理谨慎的消费者来指代施加了合理注意力的消费群体。只有这些消费者在合理的注意程度之下极有可能会发生混淆，商标法才予以介入。从售后混淆来看，旁观者是否具备这样的特征是值得怀疑的。旁观者一般而言不处于购买商品的过程中，仅是以一个旁观者的身份来看待周围的商品，不可能施加购买者通常会施加的合理的注意力去辨识商品的真实来源，因而这些人由于注意程度偏低而发生的混淆，并不属于混淆可能性所针对的混淆。上文所介绍的围绕李维牛仔裤臀部部位图案的讼争就体现出这一点。在有关李维的两个案件中，其他人仅仅是模仿了李维牛仔裤臀部部位缝制的图案，而在包装、标牌等其他方面，都清楚明白地标明了自己的商标，因此购买者不可能在购买时发生混淆。当购买者将被告的商标标牌去除，穿上该牛仔裤时，其他的旁观者在看到该牛仔裤臀部部位的图案时所发生的认定该牛仔裤来自李维或与李维存在某种关系的混淆，是在注意程度较低的情况下发生的混淆，并不代表系争商标的相关消费者也会发生混淆。旁观者仅仅看到了他人穿着的牛仔裤上的图案，无法靠近仔细观察，也不会施加普通消费者在购买过程中所施加的注意力，在这种情况下发生的混淆，根本不是混淆可能性标准所针对的混淆。换言之，这种混淆只是一些旁观者在随意、不经意间、无法近距离或仔细观察的状态下发生的混淆，并不能够进入商标法的视野，成为混淆规制的对象。更关键的是，那些旁观者即便发生了所谓的“混淆”，当真正处于购买状态时，这些旁观者也依然很可能不发生混淆。因为仿制李维牛仔裤臀部部位图案的厂商还使用了自己的商标，这足以使消费者能够区分，这些在旁观的状态下发生“混淆”的消费者在购物时还是能够准确地购买到李维或其他品牌的牛仔裤。由此可见，所谓旁观者混淆会损害商标权人商誉的理由根本无法用来证明售后混淆规则的正当性。

　　(二)对形象受损观点的反思

　　规制商标售后混淆的第二个依据是仿冒品在市场中的流行，使得真品高贵、稀有、上流的形象受到损害，导致商标权人商标在消费者心目中的地位受损，使商标的显著性受到削弱。这种论调表面看来具有极强的说服力，但是其与混淆可能性问题并没有任何的关系，实际上是对著名商标进行额外保护的反淡化理论。对售后混淆持赞同意见的法官往往会在案件中认为，售后混淆导致大量的仿制品存在于市场，给人们造成一种感觉，真品所具有的那种品位、气质或独特性已经不复存在，这严重损害了商标权人商标的显著性。实际上，在分析混淆的问题时，这些法官逐步转移了视线，将视角从消费者是否会发生混淆转移到了商标权人商标自身的价值、吸引力、独特性等是否会受到削弱。客观来说，有的商标权人会人为地保持商品的稀缺或高贵，只将商品受众定为部分消费者，以获得稳定的收入来源。如果真品的仿制品大量泛滥市场，起初一般只有少数或部分人能够使用的商品就变得大众化，这会使商标权人塑造品牌的努力和投资付之东流。商标权人为避免这种情况的发生，通过售后混淆规则来打击这种擦边球式的仿冒行为也情有可原。但需要明确的是，即便需要对商标权人人为保持稀缺或高贵的品牌营销行为进行法律上的承认和保护，也不属于混淆侵权制度涵盖的范围。混淆可能性涉及的是那些市场中混淆消费者、扰乱消费者正常购物过程的行为。而撇开混淆的问题不谈，在售后混淆的语境下谈论仿制品给商标权人商标形象造成的影响，无异于是在混淆的背景下谈论淡化的问题。所以，即便存在损害商标权人商标显著性的问题，也应放置于淡化的语境下来谈，考察“搭便车”者的行为是否是淡化侵权，而不是通过售后混淆规则规制这种实际上应由商标反淡化法调整的行为。

　　综上所述，售后混淆所可能造成的旁观者混淆并不会给商标权人带来严重的损害。一方面，由于旁观者所涵盖的消费者范围较广，既包括商标权人商品的潜在消费者，也包括了那些对商标权人商品没有购买需求和兴趣的消费者。对于后者而言，其发生的“混淆”并不会对商标权人构成伤害，不属于混淆可能性所指的混淆。另一方面，由于旁观者并不处于购买者的位置，其注意程度较低，所发生的混淆并一定就说明旁观者处于购买者的位置时也会发生同样的混淆。在注意程度比较低的情况下发生的混淆，毋宁说是由旁观者自己的疏忽造成，这就不属于混淆可能性所指的混淆。此外，对于售后混淆提倡者所言的售后混淆会损害商标权人商品的稀缺、高贵或上层的形象，笔者认为这是商标淡化的问题，跟混淆可能性没有任何的关系。

　　可以发现，售后混淆理论表面看起来确实是针对混淆问题，但实则与传统混淆可能性理论相去甚远，违背了商标法规制混淆侵权的基本精神和价值取向。如果任由其发展和适用，会损害其他参与市场竞争的主体和消费者的利益，给市场经济带来很大的负面影响。据此，本文在上文研究结论的基础上，拟对商标售后混淆规则进行重构，划定其合理的适用范围。

　　四、商标售后混淆规则的范围界定

　　对于售后混淆问题，不应盲目地认为，被告的行为只要会造成消费者的混淆，就构成商标侵权,而是应当根据混淆可能性的基本理论，以消费者对商标的心理认知状态为中心，分析售后混淆所可能给消费者和商标权人带来的影响，在此基础上确立商标售后混淆规则合理的适用范围。

　　商标法要对售后混淆进行准确的定位，设计出科学合理的商标售后混淆规则，根本上还是要从混淆可能性的基本法理出发，以消费者对商标的心理认知状态为依据。混淆可能性作为目前判定商标侵权的基本依据，其针对的应是那些通过仿冒商标权人商标来影响消费者识别商标和进行购物决策的行为。从本质上看，混淆是侵权人不正当地利用了商标权人的商标，使消费者对商品的来源或关联关系产生误判，引起消费者购物决策上的失误，造成其正常的识别商标和依据商标进行购物决策的行为受到影响。商标法之所以要规制这种侵权行为，就是因为它不仅导致消费者搜寻成本上升，无法购买到自己意欲购买的商品，而且会直接损害到商标权人的利益，挫伤商标权人维护和提高商品质量的积极性。售后混淆规则的适用范围不能够无限地扩大，将任何旁观者的混淆纳入混淆可能性的范围，否则就会干涉正常的商业竞争行为，损害消费者获得多样化商品信息和选择机会的利益。据此，售后混淆规则适用范围的界定应遵循以下原则：

　　第一，应当对售后混淆所针对的旁观者进行进一步的界定，以归纳出那些确实极有可能造成消费者混淆并对商标权人利益构成损害的行为，将之纳入售后混淆规则的调整范围，除此之外，被诉侵权人的其他行为则是合法竞争的行为。正如前文的分析，目前所谓旁观者混淆，范围太过宽泛，既包括那些可能与商标权人发生交易关系、是商标权人商品潜在购买者的消费者，也包括了那些不会购买商标权人商品、不属于商标权人商品潜在购买者的一般旁观者。因此，在适用售后混淆规则之时，要对这些人群进行区分，只有以后可能购买商标权人商品的消费者所发生的混淆，才是售后混淆规则所应当针对的混淆类型。只有商标权人潜在的消费者在售后的环境下发生了混淆，进而在混淆的影响下进行其后续购物决策，才有可能出现损害商标权人利益的情况。最典型的情况就是被告仿制的商品确实质量不如商标权人的商品，如果商标权人潜在的消费者在售后的环境中发生了混淆，就有可能认为商标权人的商品质量有所下降，进而不再会考虑购买商标权人的商品。可见，售后混淆规则要提高其适用的标准，只有他人的行为可能造成商标权人的潜在消费者在售后的环境下发生混淆，才构成售后混淆侵权。不仅如此，在售后混淆侵权的判定中，还要考虑到旁观者注意程度的高低。根据混淆可能性的理论基础，只有那些施加了通常的合理程度的注意后仍然可能发生的混淆，才可以纳入混淆可能性的范围。据此，那些由于旁观者的随意、漫不经心、注意力较低而产生的混淆，就不能够纳入售后混淆规则的调整范围。最典型的情况就是旁观者在大街上看到他人穿着的牛仔裤，仅仅看到牛仔裤臀部部位的图案像某个著名品牌牛仔裤的图案而发生的混淆。在大街上随意一瞥看到他人穿着的衣服而发生的混淆，不仅时间过于短暂，而且是在旁观者注意力较低的状态下发生，对于旁观者后续的购买行为影响很小，因而与商标权人没有直接的利害关系，不属于混淆可能性所指的混淆，不应纳入售后混淆规则的调整范围。此外，还需要注意的是，有的时候仿制品的生产厂家在最初销售时可能售价较低，购买者一般知道自己所购买的是赝品，不容易发生混淆。但是，当该仿制品被购买后又重新投入市场之中，以真品的价格销售，就很有可能使一些消费者混淆误购。因此，这时的混淆显然是混淆可能性所针对的混淆形态，可以将之纳入售后混淆规则的调整范围。

　　在商标权人以售后混淆为由追究被告的侵权责任时，商标权人不仅需要证明可能发生混淆的旁观者中有一部分人是可能会购买商标权人商品的潜在消费者，而且需要进一步证明这些潜在消费者是在施加了合理注意力的基础上发生混淆，而不是在随意、漫不经心、注意力低下的状态下发生的混淆。只有证明商标权人商品的潜在消费者确实极有可能发生混淆，商标权人才可以以售后混淆为由要求被告承担混淆侵权责任。

　　第二，因售后混淆而导致商标权人商品稀缺、高贵或上层的形象受到损害，实质上属于商标淡化的问题，与售后混淆问题毫无关系，商标权人不能够依据售后混淆规则要求被告承担本属于商标淡化范畴的责任。那么，商标权人商标的显著性因他人仿制而被淡化，是否有权利要求该人赔偿损失呢实际上，如果依据商标法中的反淡化规则，如果他人的仿制确有可能造成商标权人商标的淡化，那么就需要承担淡化赔偿责任。商标权人在此时应当向法院提起淡化之诉，而非售后混淆之诉。法院也应当依据商标法中的反淡化规则，对他人的行为是否有可能淡化商标权人的商标进行判断。根据商标反淡化法的一般理论，商标淡化有着严格的适用范围和证明标准，不仅只有在一国境内的一般公众中高度驰名的商标才有资格获得淡化保护，而且要获得淡化救济还必须举出强有力的证据来证明淡化已经发生或具有发生的极大可能性。因此，为了防止反淡化规则戕害自由市场竞争，商标权人在淡化之诉中的举证责任要远远高于混淆之诉。对于售后混淆规则而言，要防止商标权人以售后混淆为由避开淡化之诉的举证责任，通过售后混淆规则追究被告的商标淡化责任，使售后混淆规则沦为商标权人的反淡化保护法。

　　我国对商标侵权行为的规范集中于《商标法》第57条。这一条款将混淆可能性写入了《商标法》，是值得肯定的。然而，现行商标法的立法模式未将各种混淆类型如初始兴趣混淆、售中混淆、售后混淆等加以区分，并明确其相关规则的适用。由此，如果以学理上界定的混淆解释我国《商标法》第57条第1项，则此混淆也仅限于消费者购买时的混淆误认，并不涉及消费者在购买之后发生的所谓售后混淆。尽管如此，这并不意味着我国市场中不存在售后混淆的“搭便车”行为。将来在《商标法》修订工作启动之后，立法尤其有必要将售后混淆侵权类型加以规定，明确售后混淆规则的适用范围，便于司法适用。笔者建议可以在《商标法》相关条例或者司法解释中对售后混淆进行明确的规定。售后混淆规则的条款可作如下设计：售后混淆，是指消费者在购买之时未发生，在购买之后其他旁观者极有可能发生的混淆。售后混淆侵权是否成立，需要考察他人的行为是否会造成旁观者中的相关潜在消费者在通常的注意程度之下极有可能发生混淆。根据该建议条款的规定，售后混淆实际上就是销售之后其他旁观者所发生的混淆。但是，这并不意味着混淆可能性将其范围从正在购买的消费者和潜在消费者扩张至旁观者乃至一般社会公众。相反，在运用售后混淆规则进行混淆侵权的判定时，依然要求混淆侵权判定的对象是旁观者中可能与商标权人发生交易关系的潜在消费者。并且，在他人行为的作用下，潜在消费者对系争商品施加了一定的合理的注意力，依然极有可能会发生商品来源或关联关系方面的混淆，此时他人的行为才可能构成商标侵权。