一、商标使用的含义

　　商标是区分商品来源的符号，所谓商标使用，是指将符号用于商业活动中并起到区分商品来源的作用。其构成要件有二：

　　(一)在商业中使用

　　商标是商业或者交易活动的产物，商标使用的对象商品和服务都是用于交换的劳动产品，只有以交易为目的或者在商业中使用(in the course of trade)商标才可能构成商标使用。社会公益性使用、家庭内使用或者纯属个人爱好的使用均不属于商业使用。

　　一个值得关注的问题是，在词典或者百科全书中使用商标是否构成商业使用?(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford universitypress，2001，p866—867.)严格地说，此种使用属于词条意义上的商业使用，不是商标使用，但商标出现在词典或者百科全书上，增加了商标被用作指代商品的可能性，商标因此成为通用名称而被撤销注册的几率也相应增加。因此，商标所有人经常希望有权控制此种使用。例如，“linguaphone”是英国格林风学院有限公司使用在英语口语培训服务上的商标，而我国《新英汉词典》将其作为普通英语单词收录，并将其解释为“灵格风，灵格风教授法(英国的一种运用唱片进行口语等训练的教学方法)”。(注：《新英汉词典》，上海译文出版社1978年4月新1版、1985年6月新2版，第742页。)林格风学院有限公司于1995年在我国第9类“录制好的磁带”等商品上申请注册“linguaphone”商标，商标局根据《新英汉词典》的解释认为其已成为通用的名称，作商标缺乏显著性，并予以驳回。(注：国家工商行政管理总局商标局[95标审(二)驳字第005546号]《商标核驳通知书》。)申请人对商标局的驳回决定不服，提出驳回复审申请。后经商标评审委员会审理认为，“‘linguaphone’是申请人的公司名称，也是世界权威性英语词典未作收录的独创文字”，而且“申请人所提供的证明表明该商标已在数十个国家获准注册，不属于本商品通用名称，具有商标应有的显著特征”。(注：国家工商行政管理总局商标评审委员会[商评字(1997)第750号]《“linguaphone”商标驳回复审终局裁定书》。)对于此种词典上使用他人商标，英国1938年的商标法明确规定不构成商业使用， 但1994年商标法对此未置可否，我国商标法也无明文规定。

　　本文认为，从保护注册商标免于淡化为商品名称的角度出发，应当比照《欧共体商标条例》第10条(注：《欧共体商标条例》第10条规定“如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象是似乎已成为注册使用的商品或者服务的通用名称，出版社应根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标”。)作出如下规定：将他人商标编入词典、百科全书或者类似参考书的，商标所有人有 权要求编著者或出版社注明该词汇是注册商标。

　　(二)在商标意义上使用

　　侵害商标权的构成以符号被当作商标使用为决定性条件。虽然将符号使用于商业活动中，但该符号没有起到商标的作用，则属于符号使用，而非商标使用。在徐州汉都实业发展有限公司诉tcl集团股份有限公司一案中，二审法院认为被告在电视机促销广告宣传中使用“千禧龙”文字，是将该文字作为叙述词使用，而非商标使用，属正常使用，并未侵犯原告“千禧龙”商标(核定使用商品包括电视机)专用权。(注：参见江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第025号《民事判决书》。)英国1938年商标法明确规定，原告主张被告侵害商标权的，必须证明被告使用标记的行为属于商标使用，但1994年商 标法的规定并不明确，司法界对此存在争议。(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p867.)我国《商标法》 对此也没有明确规定，但根据第52条第(一)项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属侵犯商标专用权的行为。由此可见，侵害商标权的行为必然是商标使用行为，而非符号使用行为。根据《商标法实施条例》第50条规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，属侵犯商标专用权的行为。在此种情形下，“标志”虽然以“商品名称”或者“商品装潢”的形式出现，但实质上已经起到商标的作用，才可能产生误导公众的后果。因此，本条中“标志”的使用 实际上是商标使用。

　　二、商标使用的形式

　　我国《商标法实施条例》第3条以列举的方式规定了商标使用的形式，主要包括：

　　(一)在商品、商品包装或容器上使用商标

　　在商品、商品包装或者容器上使用商标，是指采用直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装或者容器上。所谓包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而在商品上使用的辅助物，容器也属于包装的一种。例如，如制假者将饮料装入瓶中，并贴上“可口可乐”标签;在衬衫上编织“鳄鱼图形”标记。虽未直接显现于商品之上，但以载有商标的卡片、标签等与商品连接起来，也属于此类使用。(注：[台]周君颖：《商标权之侵害及其民事救济》，第79-80 页，台湾大学法律学研究所1981年 硕士论文。)

　　在侵害商标权的案件中，如果商标只是附带地出现在被告的商品之上，则不足以构成在商品上使用商标。例如，英国发生的trebor v.football association一案中，原告足球协会就“three-lion”标志享有商标权，被告糖果制造商trebor在其用于出售的糖果的包装上使用了足球运动员的照片。足球协会认为，由于照片上某些足球运动员身穿英格兰队服，队服上印有“three-lion”标志，侵害了足球协会的商标权。在驳回原告的诉讼请求时，rattee法官解释道：“无可争辩的是，trebor的使用该标记不是真正意义上的‘使用’，在卡片中使用也当然不是对标记的使用”。 rattee法官还解释道：“认为trebor将英格兰足球队标记粘贴在卡片中并因此粘贴在商品上，从而构成商标法第10条(4)(a)(注：《英国商标法》第10条(4)(a)规定的商标使用行为是”将商标贴附在商品或者其包装上。)所规定的使用是不切实际的”。(注：lionel bently，bradsherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p864.)

　　(二)陈列、展览时使用商标

　　虽然商标在物理上不能贴附于商品之上，但如果以一定的方式使之与商品相联系，足以使一般公众认为该商标起到区分商品来源的作用，就已构成商标使用。例如，在陈列、展览商品时使用商标;以特定商标表示出售商品的场所或柜台，但所售商品并非使用该商标的正品或者所售商品的商标与该商标不符。此种商标使用的目的在于借用他人商标推销自己的产品，但并不将商标直接贴附于商品之上。英国有学者称此类使用为借用 标记(use under the sign)，并认为只有当被告在标记和商品之间形成联系的过程中发挥了直接和积极的作用时，才构成借用标记。如果联系是偶然的或者附带的，则不足以构成借用标记。例如，上述trebor v.football association一案的结论也受到了“卡片中包含标记不是被告行为的结果”这一事实的影响。标记的出现是因为足球运动员在拍照时穿了英格兰队的队服，并非被告行为的直接结果。在此种情形下，更为准确地说，应当是出售商品附带了标记，而非借用标记出售商品。(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p864—865.)

　　(三)在交易文书或者广告宣传中使用

　　在交易文书等商业文件和广告宣传中使用商标构成商标使用。所谓交易文书包括在合同书、商业信笺、信封、发票、价目表等。所谓广告，是指通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所生产或者销售的商品或者所提供的服务的一种形式，广告媒介包 括报刊、招贴等书面材料，也包括广播、电视、网络等视听资料。

　　在广告中使用他人商标推销自己的产品属侵害商标权，但在以帮助消费者识别和选择商品为目的的比较广告中使用他人商标是否构成对商标权的侵害?所谓比较广告，是指将自己的商品或者服务在价格、质量、使用期限等方面与他人商品或者服务相比较的广告，广告中通常用他人的商标指代商品或者服务。英国1938年商标法禁止比较广告，其理论基础在于比较广告属于利用他人商誉的“搭便车”行为。但有观点认为比较广告有利于消费者增长知识、做出消费选择和促进公平竞争，因此应当允许比较广告。这一观点在1994年《英国商标法》第10条(6)中得到了体现，这一条款被称为英国“土生土长”的条款(‘home- grown’provision)(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p869-870.)。根据该条款的规定，(商标权人)不得禁止他人以识别注册商标所有人或者许可人的商品或者服务为目的而使用其注册商标的行为。但是，此种使用必须符合诚实的工商业习惯，如果缺乏正当理由并且会不公平地利用或者损害该注册商标的显著性或声誉，仍构成对商标权的侵害。但也有观点认为，任何比较广告都难以符合诚实的工商业习惯，因为广告人不可避免地选择一些对自己有利的内容进行宣传。