北京市海淀区人民法院中关村法庭法官

　　关键词：手游商标，游戏名称，可识别性的文字

　　移动互联网兴起以来，社交平台、聚合平台、微信公众号不断地推陈出新，尤其手游发展突飞猛进，本质上来说移动互联网发展依赖于软件程序来驱动，这些硬信息多数用来开发平台，使其保持一定的稳定性，但其中使用的文化元素则充满了个人的审美情趣。软信息的获取和创新成为游戏平台发展的难题，借鉴经典元素成为能够快速占领市场的捷径，从而使得整个手游的发展类似于一场文艺复兴运动，这也是移动互联网行业发展的缩影。而经典元素中有些已进入公有领域，有些则尚处于权利的有效期内，由此导致新兴市场主体与传统市场主体之间产生纠纷，其中涉及手游的商标侵权纠纷具有典型性。如果您对商标注册或是其他知识产权方面的内容感兴趣，可随时登录我们的网站进行咨询，这里有最专业的人士等你，同时还可以看到更多精彩的行业文章

　　一网游商标侵权的原因

　　网络游戏商标侵权案件原因较为复杂，技术发展催生了低成本侵权的可能性，同时由于游戏与商标的结合程度存在一定程度的模糊性，尤其是一些通用词汇被作为商标使用在游戏上，权利保护预期存在的不确定性较大，造成游戏市场侵权情况较为混乱。

　　1、内源性的侵权需求。手游生命周期较短，而研发周期较长，加上研发人力物力投入较大，将会进一步加大游戏制作成本，对于中小型游戏研发商来说存在不可控的风险，相反的在已有的知名游戏的基础上进行研发，借鉴在先游戏的人物、情节、架构、道具等各种信息则能够节约成本。但是研发商首先必须要使用一个具有吸引眼球效果的“名称”，而知名游戏的名称通常已经被注册为商标了，因此侵权人常会铤而走险。同时，平台服务商为了赚取中间利润，与游戏开发商合作制作、推广和宣传侵权游戏，这样的行为助长了侵权行为蔓延，使得原有的脆弱的游戏商标保护变得更加不平衡。

　　2、旧信息利用率高。法律之所以对商标进行保护，还因为商标使消费者消费时易于识别并体现产品的信誉。【1】对于游戏服务商来说，采用既有信息进行重新构思包装，将其嵌入在游戏应用场景中，尽快让用户习惯游戏的人物角色。标识信息是用户进行识别的第一步，通过标志性的宣传，游戏能够到较高的关注度，容易成为热门，这种举措有利于游戏厂商大大压缩宣传成本。

　　3、商标信息复杂。手游三大模块，人物、界面和程序，通过系统平台驱动三大模块互动，能够形成具有一定逻辑性的规则，用户按照规则来进行游玩。但是这三大模块并非为某个厂商独占，研发商在借鉴和创造过程中，总会在诸多信息源中寻找各种因子。就商标信息而言，其更多使用在游戏名称或者LOGO上，但如上文所言，诸多商标信息存在显著性低、通用名称等情况，还有非商标性使用情况。在侵权案件认定过程中，对于商标标志认定和对侵权判定，存在对多个信息的排除，而信息多元化和不确定性给司法认定带来难度，必须要将与商标及商标使用无关的信息排除出去。

　　4、新兴市场主体的权利意识不足。作为新兴市场主体，一方面会对既有的市场格局造成冲击，采用既有的知名度较高的标识作为游戏标识或者名称，游戏用户规模能够快速成长;另一方面，部分新兴市场主体的游戏吸引用户能力强，在其快速成长过程中，知名度得到极大提高，但商标尚在申请、注册过程中，而又被其他的游戏服务商模仿和参考，进而造成较大的市场冲击。作为一种商业模式，游戏的玩法和技巧往往难以保护，而游戏的方法和技巧保护的难度较大，采用同一模式的游戏，会造成重复建设，而市场的容量毕竟有限，山寨游戏的出现会增加搭便车的行为。

　　5、行为定性困难。司法主要是通过对行为进行定性，从而获得法律适用的事实依据，裁判建立在对行为分析的基础上。而手游产业的发展和繁荣，使得市场出现了各种不同侵权现象。对于共性可以进行分类分析，对于特有特征则难以通过类比来进行法律适用。例如游戏使用的信息有些处于一种边缘状态，在通用名称、显著性、非商标性使用、近似判断方面存在疑难之处。

　　二游戏商标的使用

　　通常网络游戏特别是手游对于商标的使用方式包括三类：可识别性的文字、内容描述的文字、游戏名称。这三类使用方式分别体现在游戏的名称使用上、游戏宣传推广使用上、游戏人物及界面等的标识上。

　　如腾讯公司《穿越火线》游戏商标侵权案【2】，被告游戏名称为“穿越火线2(反恐精英版)”，显然，其中的“穿越火线”为该名称中最具显著性的部分，“反恐精英版”的标注通常理解为游戏版本，且被告游戏开始界面显示游戏名称时，相较于“反恐精英版”文字，“穿越火线”文字更突出醒目;二被告在小奥网就被告游戏所做的活动宣传，多家游戏下载平台中对被告游戏介绍中都将被告游戏指称为“穿越火线2”。因此，被告游戏名称的主要部分为“穿越火线”，二被告在被告游戏名称中的使用行为构成商标意义上的使用行为。不论被告游戏实际运营时间多长，也不论其所得收入情况，并不影响二被告使用“穿越火线”为被告游戏名称侵害涉案商标专用权的行为性质。此外，侵权行为也体现在人物名称上、道具上、游戏开始画面上。在“全民突袭”案件【3】中，法院认为，侵权人不仅在各游戏平台中以“全民突袭”作为被告游戏名称，而且在运行被告游戏的开始界面也突出显示“全民突袭”文字，上述使用方式具有显著性，能使相关公众区分提供游戏的市场主体，属于商标意义上的使用行为。再如网易公司《梦幻西游》商标侵权案【4】，网易公司主张三被告侵犯了“芙蓉仙子”等注册商标的权利，但由于网易公司并未将上述商标在显著位置突出使用，或进行广泛宣传以取得较高知名度，三被告是将相关文字用于描述游戏中角色或道具等，并未突出使用，客观上不会导致相关公众将上述文字与被告之间形成特定对应关系，故法院对网易公司主张被告侵犯其他商标权不予支持。

　　侵权人对商标的使用方式是否为商标意义上的使用，是判断商标侵权成立与否的前提。“商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权，其必须证明他人的行为属于商标性使用行为，即他人对于商标权人的商标标识的使用应能够起到区分商品或服务来源的作用，只有符合该前提条件的行为，才有可能侵害商标权人的注册商标权。”【5】商标意义上的使用，主要体现在侵权人意图通过醒目的方式向用户提示其商品或者服务来源于权利人，从而造成用户对游戏的来源产生混淆误认，这正是当下游戏商标侵权的广泛行为方式。如“全民突袭”案【6】中，法院在论证权利人的权利时认定，尽管将涉案商标拆解出的“全民”、“突击”、“突袭”文字为汉语中的常用词，但这些文字组合成的“全民突击”、“全民突袭”字面含义与网游戏等相关商品和服务不存在紧密联系，从而使“全民突击”、“全民突袭”在用于游戏软件、在线游戏服务时，具有较强的识别性，能起到区分商品不同市场主体的作用，故“全民突袭”、“全民突袭”商标具有显著性。从另一个角度来看，如果侵权人仅仅是局部的对于他人尚未达到一定知名度的商标标识进行使用，而这种使用方式并不是商标意义上的使用，则难言该行为构成商标侵权。

　　如上文所述，显著性在判断商标性使用方面对于侵权判定具有决定性意义，而从相反的方面来看，通用名称的认定则是对权利人权利的反向指标，一旦商标被判定为通用名称，则权利人的权利将会被失去保护，其对权利的独占性也将失去司法保护的基础。在大宇公司诉盛大公司《盛大富翁》侵犯商标权案【7】中，法院认为，“大富翁”是一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”的通用名称，判定被告不构成侵权。在网络游戏上注册的商标如含有一类游戏的通用名称的，如他人不是将该游戏名称作为区分商品或者服务来源的商标使用，而只是在网络游戏服务中以介绍游戏内容、特点的方式用该游戏名称，不会造成公众对游戏服务提供者的混淆的，属于对商标的正当使用，不构成侵权。

　　三相同相似游戏的判断

　　关于商品和服务的类别问题，在国际上的长期实践过程中已经产生了公认的国际标准。世界知识产权组织管理的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》及在此基础上形成的国际分类表(尼斯分类表)在国际上得到了广泛的认可和使用。基于尼斯分类表制订的《类似商品与服务区分表》包含了一万多种商品和服务，对于区分商品和服务具有借鉴价值。

　　一般而言，涉及到网络游戏的商标注册主要在两大类上。一是第9类“已录制的计算机程序、软件”，主要指已录制在相关载体上的程序和软件，将软件固定在硬件上成为的有形物，如暴雪为魔兽世界游戏注册“魔兽世纪”商标，在第9类上注册“可用于个人用电脑、电视游戏系统、便携式游戏系统、国际互联网或移动电话的游戏软件”;二是第41类“服务商标，包括个人或团体提供的人财物智力开发方面的服务，及用于娱乐或消遣时的服务。”“魔兽世纪”商标，在第41类上注册“在全球计算机网络上提供在线的计算机游戏及相关的技巧和战略”。

　　早期单机版游戏往往是由网络服务商通过第9类商标注册，将游戏软件固定到一定的媒介上进行固化处理后，通过向消费者销售该游戏的载体的方式来盈利，这种方式通过一定的防盗版技术机制，能够防止他人复制、刻录、破解游戏软件，并能够有效地保护权利人的利益。但是随着技术进步，特别是在网络技术兴起以后，催生了第41类网游服务注册，在这种方式下网络游戏服务商不再通过传统的方式向用户提供收费软件来盈利，相反免费提供游戏客户端，吸引用户安装进入游戏，进而购买付费服务，当然这种方式也并非绝对安全。

　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第十一条、第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，既要参考《类似商品和服务区分表》，又要对相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或相近作出判断。但是，类似商品的认定，并非仅仅是对相关商品的物理属性作纯粹客观比较，而主要考虑商标能否共存，能否有效避免商品来源混淆。可见游戏商标是否类似应综合多个方面来进行判断，单一的判方法会导致走入误区。如在优莎纳有限公司申请注册“USANA”商标一案中，法院审理后认为，原告引证商标使用的“草药茶”、“婴儿食品”商品与申请商标使用的“人用药”商品、“医用营养食物”虽然在《类似商品和服务区分表》中被列为同一类似群，然而，双方在功能、售渠道、消费对象等方面均有显着差别，不属于类似商品，不具有“相关性”。【8】在著名的“佳能案”中，欧盟法院指出：“具有高度显著性的商标，无论这种显著性是固有显著性还是来源于在市场上获得的声誉，都享有比具有较低显著性的商标范围更广的保护”。【9】

　　传统意义上的判断要素主要是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，在游戏领域区分相同或类似服务时，应当重点从以下几个方面来判断：消费人群，服务方式以及产业上下游等关系。理论上来说游戏的消费人群及服务方式重合度通常很难辨别，特别是移动互联网时代，任何人都可能是潜在的消费者。游戏又分为很多种【10】，例如从终端来分析，存在PC端游、页游、手游等，这些游戏之间的消费人群、服务方式以及收费方式也存在不同，但每个游戏的潜在消费人群可能会有重合，借用知名游戏的商标来进行二次开发，会引起混淆。而从游戏开发、运营和推广等阶段来看，也存在一定重合度，销售行为和使用行为很难归类到一类中去，所以对于类似的游戏服务判断存在一个上下游问题，尤其是游戏平台服务商的行为，对于游戏推广使用他人的商标的行为是否构成商标侵权，还是将其归类到不正当竞争中去更为妥当。

　　此外，未注册商标不能获得跨类保护，对于许多游戏开发商而言，作为新进入的市场主体，其商标申请几乎与游戏开发过程是同步的，而对传统的游戏开发商而言，即便其已经注册了诸多商标，但是其新开发的游戏商标也处于尚未获得注册阶段，此时如果贸然进入市场，被他人仿冒后，其权利是否能够获得保护?《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。也就意味着，权利人获得商标注册证前，可能存在两个阶段，第一已经使用，包括宣传推广，第二已经申请但尚未获得注册。

　　四游戏商标的近似判断

　　《商标法》第59条规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标权人无权禁止他人正当使用。这条规定主要是为了商标权利人通过商标注册扩大公有领域的权利，防止公共利益被侵占，从客观上来说对于商品流通的市场具有良好的作用。网游商标的特点包括：商标形成时间较短，一般商标伴随着游戏开发进入申请周期，在商标开始进行注册的过程中手游的知名度已经迅速提高;手游商标贴近游戏特点，造成了一类游戏往往存在若干相同的文字。由于大量的游戏借鉴传统的文化元素，传统和创新之间必然存在冲突。

　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同和近似的原则为：(一)以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似;(二)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。对游戏APP应用名称进行近似性比对时，除坚持传统的商标构成要素整体和主要部分隔离比对的方法及考虑注册商标的显著性和知名度之外，基于App应用的互联网眼球经济特点，还需要考虑现实中使用者对标识的实际使用情况及使用的意图，以保护因对商标的使用而积累了较高商誉的经营者的利益。同时应当防止商家的商标抢注和搁置、浪费商标资源，企图靠诉讼获取利益、破坏业已形成的稳定市场格局等情况。

　　在游戏名称中使用他人商标特定词语的方式也能构成侵权。在腾讯公司诉掌娱无限、上海永晨公司《地下城勇士与魔女》游戏侵犯商标权一案【11】中，腾讯经新人类公司授权享有《地下城与勇士》大陆商标权。掌娱公司运营的《地下城勇士与魔女》游戏，上海永晨公司是著作权人。腾讯公司主张二被告构成共同侵权，索赔300余万。被告辩称，地下城、勇士并非有特殊寓意的专有名称，无权禁止使用，被告使用游戏名称是根据游戏内容起的名字，有特定含义。法院认为，《地下城勇士与魔女》游戏名称中的“地下城”、“勇士”与原告注册商标“地下城与勇士”相近似，且两者同属电子游戏类产品，容易误导游戏用户，造成混淆和误认。如果对两个词语分别单独使用不致混淆和误认，但被告的游戏不仅在短短数个字构成的游戏名称中含有“地下城”和“勇士”两个词语，而且手机游戏商品与网络游戏商品均属于电子游戏类商品，应认定为在相同商品上使用与注册商标近似的志。被告应对前者的知名度有所了解，主观上具有攀附商誉的目的，客观上容易造成混淆误认，构成侵权。从这份判决来看，法院认为“地下城”与“勇士”独立或者分开使用并不影响对于相同相似商标的认定，而且从被告的使用方式来看，其游戏名称很短，其中主体部分包含了这两个具有一定显著性的词语，使用与注册商标近似的标识，主观上具有恶意，容易造成消费者混淆。

　　显著性越强、知名度越高的商标，被混淆误认的可能性越大，因而对其保护的强度亦越大。这是因为对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。【12】但手游市场形成时间，也不过三十年以内，整个行业尚未形成稳定的格局，而且手游主要领域局限于服务领域，对于一些特定名词是否形成固定的含义尚存争议，如前案所提及的“勇士”这个词语。在多数商标中，外形轮廓是其区别于其他商标最显著的方面，那么即使颜色搭配相同，也不会造成消费者的误认。【13】如果应用名称本身是商品的通用名称或者具有描述性含义，系描述服务功能、用途等，则需要判断是否构成非商标性使用，具体的条件包括：1、描述性：描述服务特征、功能等;2、善意的：不存在攀附他人知名度的主观恶意;3、正当的：没有突出使用、未使用与商标完全相同字体。

　　五游戏商标与其他权利冲突

　　还有一类比较特殊的侵权行为，对于商标的使用方式具有特殊含义，其主要原因在于游戏载体发生变化导致权利冲突的现象，HTML5技术的发展催生了页游的方式，这样网页的域名与商标之间会发生权利冲突的现象，目前商标与域名的权利冲突在司法实践中越来越多。在冠游公司诉杨鹏、厦门三五、CNNIC域名侵犯商标权案【14】中，法院认定：杨鹏设立网站后，在显著位置使用“17173”字样，采用了相同的设计风格，并在首页显著位置显示有“找PC网游就上17173.com,那手机网游呢?就上17173.cn。你记住吗?”字样。上述行为中对“17173”的使用，已实际发挥了使相关公众区分服务来源的作用，显属商标法意义上的使用。

　　对于权利冲突问题，主要是指知识产权民事纠纷案件中的权利冲突争议，是指一方当事人根据其享有的知识产权向对方提出诉讼请求，对方当事人以行使自己享有的知识产权为由进行抗辩而形成的争议。最高人民法院的两个司法解释，《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》以及《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，分别从程序和实体方面规定，审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件，人民法院应当依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则正确界定当事人的合法权益。而该项规定从方法论和价值取向上对于在后权利人的主观恶意、行为方式等方面进行了有效的规制，以防止他人利用合法的方式从事违法的行为，将他人已有的商誉据为己有或者恶意造成市场混乱的状态，能够有效地预防恶意侵权。

　　另一个与此案相反的案件是澳大利亚的gewinn案【15】，被告在网上以域名从事有奖游戏业务，原告出版一种名为Gewinn的金融新闻杂志，注册了Gewinn商标以及gewinn域名。当它发现被告已注册并且使用gewinn的域名后，要求被告应每月支付其6500澳元。法院判决认为：对商标使用而言，只有可能引发对特定公司或个人的误解时才构成混淆。在此案中，被告与原告有着不同的商业领域，且双方并非特别有名，一方不能假设因特网用户可能存在误解。被告注册域名在先，构成对原告商标的合理使用。

　　六余论

　　技术和市场也催生了部分侵权纠纷。游戏类作品的传承从端游到手游之间，缺乏连续性，正规开发商对手游的开发较为谨慎，开发周期长，要求较高，而侵权人正是利用这一时间差，在相对较短的时间内极速开发出题材简单的作品，使用在先知名度高的端游的游戏名称，或者使用部分使消费者产生联想的词汇作为侵权游戏名称。这样能够有效地节约宣传推广成本，用户在不知情的情况下极容易产生混淆、误认，将侵权游戏与原有的在先作品开发商联系起来。用户在游戏过程中熟悉了规则、人物、套路后，如果游戏商标持有人再开发正版游戏，此时市场已经被抢占，用户的粘性使其一般不愿意再接触同类、游玩规则熟悉的作品，将给商标持有人造成较大损害。

　　滥用诉讼权利的规制问题。在诸多的游戏商标侵权案件中，侵权一方在诉讼中尽可能地利用法律程序拖延诉讼，如提出管辖权异议、申请延期审理、延长举证期限、申请进行鉴定等等。因游戏生命周期短，从诉讼开始到结束时，侵权游戏的生命周期往往已经结束，使权利人及时、有效维权的初衷落空。同时，由于手游的收入情况并不透明，不同游戏的运营收入及成本存在巨大的差异，权利人在举证时很难有效举证，多依靠间接证据来辅助证明获利或者损失情况，所以在侵权赔偿中法院判断判赔的数额也难以确定，侵权人存在如下侥幸心理：首先权利人不一定起诉侵权行为，其次即使起诉了，诉讼周期太长，侵权人已经离场;再次，如果权利人起诉了，也不一定能够胜诉，即使胜诉了，法院判赔的数额也不一定很高，依然可以获得相当利润进入下一个研发周期。

　　诉讼禁令审查问题。一方面，商标的使用和许可情况不明，注册和使用缺乏显著性，甚至于商标淡化成通用名称，而难以获得商标法上的保护。另外，发生侵权行为后，权利人往往寄希望于法院通过诉讼禁令禁止被诉游戏的运营来快速达到维权的目的，但由于证据准备不充分，对于权属、侵权行为、侵权行为的紧急性、必要性缺乏关键证据支持，甚至于一边起诉一边公证，使诉讼禁令的申请得不到支撑，难以得到法院支持。从另外一方面来看，法院对于采取诉讼禁令措施持非常谨慎的态度，会从游戏的制作、商标及游戏本体、侵权比例、禁令的公共成本、社会效果等情况综合考量禁令措施的必要性，目前司法实践中仍然适用较少。

　　近年来，手游商标侵权案件层出不穷，进入到司法层面的只是部分游戏，还有诸多手游纠纷尚未进入司法程序，或者进入司法程序后自行和解。游戏商标侵权纠纷虽然千头万绪，但也有一定的规律可循。上文所述案件中法院判断游戏商标是否构成侵权均借鉴了以下因素：侵权人对权利人商标的使用方式，相同或近似商品服务的判断以及商标相同类似的判断等方面。对于这些问题的回答在不同的判决中能够得到印证，从而为商标侵权行为构成与否建立了初始的逻辑关系。