国现行版权法是前数字时代的产物，尽管经过多次修改，但都只是小修小补，缺乏整体思考，未能反映数字时代特征。版权项目组经过多年研究，公布《版权原则项目：改革方向》，希望对美国版权法进行综合性全面改革。其中有些内容非常具有创新性，例如：复兴版权注册制度、明确公有领域捐赠原则等。鉴于中国已经启动著作权法第三次修改，因此研究其相关内容，对于中国的修法工作有着重要的参考价值。

　　美国版权法自1976年通过以后，为了应对新技术、新情况的出现，美国国会进行了多次修订，然而，这些修订都只是针对某些具体问题、局部问题而作的细微修改、技术性调整，没有针对版权法的整体架构作出全面的修改。坦率地说，这种修改缺乏体系性的整体思考，也难以适应新时代的要求。为了从整体上完善美国版权法律制度，版权原则项目组[1]经过多年的研究，公布了其起草的《版权原则项目：改革方向》，提出了改革美国版权法的相关建议。其中一些建议，十分具有创新性。鉴于我国已经启动《著作权法》第三次修改，因此，研究其相关内容，对于我国做好著作权法修法工作具有重要参考价值。

　　一、美国版权法改革的背景与思路

　　第一，美国现行版权法是计算机技术出现之前的产物，整体上没有反映数字时代特征。《1976年版权法》是20世纪50年代后期开始的版权改革进程的智力成果。当时，计算机技术处于发展初期，因此起草该部法律时，没有认真考虑如何适用于计算机、数字网络等问题。[2]

　　第二，美国现行《版权法》十分冗长，规定过于复杂，又缺乏指导原则。当然，这与美国作为普通法系所具有的特点有关。因为在普通法体系中，成文法典通常被认为仅仅只是用来对判例法所确立的原则加以具体化的辅助手段，相应地，所有具体细节都应在法典中予以规定，因此，版权体系国家的版权法的篇幅通常都很长。[3]不过，美国版权法的篇幅之所以很长（大概有200多页），也有部分原因是因为存在特殊的游说机制，以及受那些有个人考虑因素的游说人士的影响，要求在版权法中体现他们的相关诉求，这样进一步导致美国版权法的支离破碎。[4]

　　第三，美国现行版权法未能很好地处理相关主体的利益平衡问题。在起草《1976年版权法》的那个时代，受技术条件的限制，版权法对普通个人、非版权产业的影响不是太大，立法者的关注重点主要是如何规制版权产业，没有太多考虑可能与版权作品有关的普通人以及非版权产业实体的利益。因此，在进行相关立法调研、举办听证会时，版权产业的诉求基本上得到了充分表达与体现，而其他群体的利益则没有得到充分体现。然而，随着数字技术的发展，使得作品的创作与传播变得简便、迅速，普通人作为创作者以及他人作品的使用者也极大地被牵涉到了版权领域。这样，《1976年版权法》在处理版权产业与普通人或非版权产业之间的利益平衡问题上，就出现了严重的失衡与不协调。

　　鉴于美国版权法存在以上问题，因此需要对其进行修改。然而，对其作局部调整，不能解决问题，必须从整体上进行体系思考，对其进行全面的、综合性调整。另一方面，美国国会目前面临其它更为紧迫的任务需要处理，例如：全球气候变暖问题、移民制度改革、税收制度改革、医疗制度改革等，因此在近期内，期待美国国会成立专门委员会，对版权法作出全面修改，可能性不大。较为现实的方案是，类似美国法律协会（American LawInstitute）一直以来进行的编写“模范法典”（model code）或“法律重述”的工作，起草一个模范版权法，提供更为简洁、更具体系性、更具规范性的版权法架构。[5]基于以上思考，版权原则项目组提出了以下修改建议。

　　二、美国版权法改革内容建议

　　（一）复兴版权注册制度

　　在美国早期的版权法中，履行手续（在美国版权局注册、在作品复制品上标注版权标记）是获得版权保护的基本要求。不过，由于《伯尔尼公约》釆取的是自动保护原则，美国为了加入该公约，不得不修改法律，取消了履行手续作为获得版权保护的要求。

　　美国版权法的这种“无手续”要求给作者带来一些好处：作者不用再担心由于没有注册或者没有标注版权标记而导致其作品进入公有领域。然而，这种“无手续”要求却损害了创作者、后续使用者的利益以及社会福利，因为人们难以确定谁对作品享有权利，以及如何找到权利持有人获得使用许可。“无手续”要求抑制了对作品的再利用，因为难以判断哪些作品是作者关心其版权保护的，哪些不是。[6]事实上；每年产生的绝大多数作品，很少有或完全没有任何商业价值。例如：电子邮件、商业备忘录在创作时，根本就不存在任何所谓的版权激励因素，也缺乏作为表达性作品的独立商业价值。人们创作的其它作品，例如博客，尽管也享有版权保护，但是其作者希望没有限制地，或者少于侵权规则所施加的限制来传播它们。上述提到的这些作品都有一个共同的特点，那就是它们都不产生任何经济收益，因此，对其提供持续的版权保护，并不会给其作者带来任何经济利益。版权本身并不会为受保护的作品创造商业需求。在“无手续”要求的版权制度下，商业上“已经死亡”的作品不能被安全地作为“积木”搭建出具有价值的新作品。寻找版权人、获得许可的成本，通常会十分高昂。在这种情况下，版权出现了失衡：其潜在价值为零，只会带来社会成本。[7]

　　为了解决上述问题，版权原则项目组建议：复兴版权注册制度；不过，需要指出的是，不是恢复以往的手续要求，而是重新建构。以往的手续要求规定，如果不遵守注册程序，将导致作品进入公有领域；现在提出的改革方案是：不遵守注册程序，只影响权利持有人可以享有的权利以及救济措施，从而给再次使用未注册作品的人降低侵权责任风险。[8]具体来说，未注册作品仍可获得版权保护，但是范围仅限于会产生商业损害的完全复制（exact copying）或准完全复制行为；适用的合理使用范围也更宽泛。此外，一些救济措施，例如法定赔偿以及获赔律师费也不适用于未注册作品。[9]

　　应提供一定的宽限期，允许那些在该制度建立之前已经存在的作品的作者进注册；在该制度建立以后创作的作品，作者可以在任何时候进行注册，但是其只能在注册以后获得不同于未注册作品的额外保护。注册作品的权利持有人有义务通知注册机构有关其作品的任何最新变动信息，例如版权发生了转让、作者死亡及其法定继承人的身份信息，未能及时提供更新信息的，将导致版权权利人无法享受注册作品的额外保护。[10]

　　（二）改革版权局行政职能

　　美国版权局自1897年成立以来，在管理和维持有效版权制度方面发挥了重要作用。目前，其主要职能有：实施版权法，建立和维持版权注册信息、法定许可信息等记录，向国会以及行政部门提供涉及版权事务方面的支持，向公众提供信息服务，为国会图书馆保存和提供作者提交的样书，与国内和国际的版权机构开展合作。[11]

　　1.从负责版权注册转为负责批准第三方从事版权注册

　　尽管版权局在实施上述职能方面，运行良好。然而，在过去20年里，与版权法有关的生态环境发生了急剧变化，尤其是技术发生了重要革新，使得复制和传播作品变得非常便利。几乎每一个与版权有关的产业部门都处在深刻的变化之中，版权生态系统中的所有主体——作者、出版商、发行商、使用者、消费者以及其他主体——都受到影响。这些主体中的大部分都希望版权局能为他们提供各种服务以及信息。由于版权局人员有限，无法满足海量需求，因此，版权原则项目组建议：版权局应转变职能，由现在唯一负责版权注册事宜的机构，转变成批准和监督由第三方负责注册事宜的机构。[12]

　　具体而言，借鉴网络域名注册制度，版权局负责制定版权注册机构准入标准，包括技术标准、信息透明度标准等；无论是公共机构还是私人组织，只要符合版权局制定的相关标准，经版权局审核通过，即可从事版权注册业务。这些机构获准成立后，要确保注册信息在各机构之间互联互通，方便公众查询；版权局对它们的运行进行监督。由于有多家机构能从事注册业务，因此它们之间会展开竞争，从而使得注册费用保持在合理水平，也能为公众提供优质服务。[13]

　　2.新增处理小额版权侵权纠纷职能

　　依据现行的美国版权法规定，版权权利人要起诉侵权人，应当向联邦法院提起诉讼。如果版权权利人主张的损害赔偿额比较低，而进行诉讼需要花费的律师费并不低，因此导致个人或小公司几乎难以通过诉讼方式维护其权利。允许版权局处理小额版权侵权纠纷（即标的额低于一定数额的版权侵权纠纷），将为个人或小公司提供便利；而且版权局处理纠纷，仅釆用书面审理方式，不进行听证、调查，这样审理速度较快，而且也不会占用版权局太多的人力资源。[14]

　　3.就“合理使用”原则提供指导意见

　　版权项目组建议：鉴于“合理使用”原则十分复杂，范围又不确定，因此，版权局应当发展出某种机制，以便向公众提供适用的指导意见。至于具体形式，可以是“意见书”、“指导意见”等。[15]

　　4.新设首席经济学家与首席技术专家职位

　　版权项目组建议：版权局应当新设两个职位，招聘一名首席经济学家以及一名首席技术专家，负责对版权法的实施效果进行经济分析，以及研究版权法律与政策的变化对技术发展的影响。原因是以往的版权法规与政策的制定和修改，主要是律师、国会议员以及相关利益集团谈判的结果，缺乏经济专家以及技术专家的建议。然而，在美国，版权是重要的社会福利工具，其本质上具有深刻的经济烙印，因此需要在公共利益与私人利益之间建立良好的平衡；此外，版权规则能否在现实世界良好运作，直接受技术环境的影响。因此，理解经济与技术对于版权局的政策制定职能具有重要意义。[16]

　　（三）改革专有权

　　要确定版权权利人在美国版权法下所享有的专有权的范围，不仅需要考察授权条款的内容，也要考察对这些权利所施加的限制的范围。最初，美国版权法授予作者享有印刷、重印、出版以及销售的专有权，而对这些权利没有规定任何成文法上的限制。随着时代的发展，版权权利人所享有的专有权利的范围扩展到包括控制演绎作品的权利，后来又扩展到包括控制公开表演、公开展示作品的权利。[17]

　　随着专有权利的扩展，也需要对这些权利施加一定的限制。合理使用原则首先是由法院创造，后来通过法典化的方式被确立在美国《法典》第17编（即美国《版权法》）第107条之中。[18]然而，目前的情况是，大多数版权权利人对大量的未经授权使用其作品的行为，持容忍态度，因为专有权利、合理使用的范围存在不确定性，以及诉讼成本高昂，导致权利人不愿提起诉讼。但另一方面，现行的法律架构又给那些激进的版权权利人提出高额索赔的可能性。这将迫使那些善意使用者或者后续创作者不得不抗辩其使用属于合理使用范围；由于判断是否构成合理使用存在不确定性，这可能令某些使用者不敢从事可能并不构成侵权的行为。[19]

　　1.确定专有权的范围时，考虑商业损害因素

　　根据现行版权法的规定，如果未经版权人许可，又缺乏“合理使用”等抗辩理由，而实施受专有权利控制的行为，即构成“直接侵权”。[20]因此，要认定侵权，版权权利人并不需要证明使用行为具有商业性质。版权原则项目组建议：在确定专有权的范围时，考虑商业损害的因素。为此，提出两个修改方案。方案一：区分对作品的全部或几乎全部内容的使用行为与只使用作品的一部分内容的行为，因为从可能性上来看，这两种类型的使用行为对版权人的利益造成商业损害的可能性大小不一样，而且使用者的行为具有社会创造效果的可能性大小也不一样。方案二：重构专有权的定义，将商业发行或商业传播作为专有权的构成要件之一。[21]

　　根据方案一，如果被告并没有使用某一作品的全部或几乎全部内容，在判定侵权时，版权权利人有义务证明被告的使用造成或可能造成商业损害。需要注意的是，被告进行商业使用，不能作为对版权权利人构成商业损害的替代证明，因为，并非所有的商业使用都必然造成商业损害。此外，版权权利人仅仅存在希望向被告就其使用行为收取许可费的愿望，并不足以证明存在商业损害。[22]

　　根据方案二，复制权将被重新定义为：为向公众商业发行而复制版权作品的权利；其它专有权也相应地进行重构。这将改变目前版权法默认的原则：即版权权利人有权控制作品的任何复制、演绎、发行、公开表演、展示行为。支持这一变化的正当性理由在于：将版权视为是为创作作品提供经济激励的一种手段。由于授予版权的基础目的是将对作品进行商业利用获取收益权保留给版权权利人，因此版权权利的范围就只应涵盖商业利用行为，而不应涵盖为私人使用或其它类型的不会给版权权利人造成商业损害的使用而进行的复制、传播等行为。[23]

　　2.引入“向公众传播权”

　　依据现行美国版权法的规定，不同类型的传播行为分别由公开表演权、公开展示权、发行权、复制权来控制，显得十分分散，且不具体系性。从简化法律以及促进法律协调的角度，版权项目组建议：引入“向公众传播权”的概念——即通过传输将作品向公众传播，使接收传输的公众中的成员能够感知或复制该作品的专有权；“向公众传播权”涵盖将作品向在不同地方或不同时间出现的公众中的不同成员传输的行为。同时，将向公众传播权与在公开/半公开场所进行表演的权利相区分。也就是说，“向公众传播权”涵盖远距离传播行为；“公开表演权”涵盖在传播发生地进行的表演行为。[24]

　　3.在判定侵犯复制权时釆用更一致的标准

　　美国法院在分析复制权侵权问题时，发展出了多种判定方法，但这些方法的一个共同之处是寻找被告作品与原告作品之间是否“在表达上存在实质性相似”。一些法院使用了汉德法官提出的“层层抽象概括检验法”[25]：将原告与被告的作品分别进行逐层抽象的概括，然后考察二者之间的相似究竟是在思想层面还是表达层面。然而，没有人能够确定思想与表达之间的界限，因此釆取这种侵权判定方法，很可能沦为“思想”和“表达”的概念区分游戏。[26]

　　有一些法院认为：由于版权法只保护独创性表达，因此判断原被告作品是否实质性相似，应当将原告作品中没有创作性的表达“过滤”掉，而只比较原告作品中的独创性表达与被告作品的相应表达。基于这一考虑，一些法院适用“抽象一过滤一比较检验法”。[27]尽管该方法表面上给出了“实质性相似”的统一判断方法，但它并没有让“实质性相似”的判断规则真正明晰清朗。[28]

　　还有一些法院则拒绝对原被告作品之间的相似与不同进行仔细分析，它们认为，应根据一个“普通观察者”对这两部作品是否相似的整体印象或者是“整体概念和感觉”进行判断。[29]

　　联邦第九巡回上诉法院希望将两种方法结合起来，即首先对两部作品是否相似进行“外在分析”，随后进行更具主观色彩的“内在分析”。[30]但是，这种方法难以操作，且具有不确定性。

　　鉴于美国法院在判断侵犯复制权的问题上没有一个统一的标准，版权项目组建议：应当发展出一种更具预测性、一致性的侵权分析框架；如果法院无法达成一致意见，其它机构，例如美国法律协会应当在此方面作出努力。[31]

　　（四）改革“避风港规则”

　　“避风港规则”是由《数字千年版权法》创立，后被纳入到美国《法典》第17编第512条中。设立“避风港规则”目的是为了：（1）保护服务提供商，以免其因用户的行为而承担过分的侵权责任；（2）鼓励服务提供商主动釆取措施减少侵权行为。为了达到上述两个目的，美国国会规定了四种“避风港规则”类型，鼓励服务提供商釆取措施，例如积极回应删除通知，作为其不承担赔偿责任的交换条件。[32]

　　自《数字千年版权法》通过以后，实践中发展出很多比较成熟的识别与过滤侵权作品的技术。这些技术经过不断更新、发展，变得越来越“智能”，例如：可以确定某一在线文件中是否含有享有版权的电影片断，甚至该文件在某一电影的视频或音频磁迹中增添了新内容也能确定出来。为了鼓励服务提供商釆用这些新技术，版权项目组建议增加一项新的“避风港规则”，即网络服务提供商釆用合理、有效且在商业上可行的用于阻止侵权的技术，则符合适用避风港的条件。[33]

　　在判断某种技术是否“合理”时，应当适当考虑合理使用原则的适用性问题、用户的隐私以及其它社会利益。也应当考虑釆用该技术的成本问题，釆用该技术的公司规模问题，该公司或技术产生的价值以及该技术可能阻止或减少对版权权利人的损害大小问题。版权权利人应分担一部分网络服务提供商釆用该技术所花费的成本。之所以强调“商业上可行”，是为了避免对技术作畸高的要求而在商业上不具备可行性。为了评估某一技术是否的确合理、有效以及商业上可行，建议由某一政府管理机构，例如联邦贸易委员会进行确认。[34]

　　（五）改革法定赔偿制度

　　根据现行美国版权法，侵权损害赔偿的计算方法有两种：（1）实际损失及利润：即权利人因侵权而遭受的实际损失以及未计算在实际损失范围内的侵权人因侵权而获得的利润；（2）法定赔偿：在普通案件中，赔偿额是每部侵权作品不少于750美元但不多于30000美元；在故意侵权案件中，法院可以行使自由裁量权增加法定赔偿的金额，但不得超过每部侵权作品150000美元；如果侵权人能够证明其不知道也没有合理理由知道其行为构成版权侵权的，法院可以行使自由裁量权减少法定赔偿的金额，但不得少于每部侵权作品200美元。[35]

　　当实际损失和侵权获利难以计算时，或者实际损失和侵权获利的金额很少时，釆用法定赔偿的计算方法，可以为权利人提供合理的赔偿金额。在适用法定赔偿的最高标准时，可以认为具有惩罚性质。

　　然而，由于缺乏明确的指导标准，加上版权法允许原告在诉讼过程中的任何时候选择适用法定赔偿的计算方法，以及法院和陪审团认定被告侵权属于故意的尺度比较宽泛，导致美国法院在釆用法定赔偿的计算方法时，经常作出十分高额的赔偿决定。版权项目组建议：美国国会应当在版权法中确立指导原则，以确保法院在釆用法定赔偿的计算方法时，能够作出公正的判决。[36]

　　此外，版权项目组建议：针对故意侵权，应当适用实际损失及未计算在实际损失范围内的侵权人获利的三倍赔偿的方法，而不应釆用提高法定赔偿额的方法。设立法定赔偿制度目的是为了解决实际损失/侵权人获利无法查明的问题，现在的法定赔偿制度还被用来惩罚故意侵权，这样就把两个问题混在了一起。[37]

　　（六）改革禁令制度

　　一直以来，美国法院在认定被告行为构成知识产权侵权时，都会颁发永久禁令。不过，联邦最高法院在ebay案中确立了以下原则：法院是否颁发禁令要适用衡平法上的“四要素检验法”确定，即“原告已经遭受了无法挽回的损害”、“法律规定的救济方式，不足以弥补对原告已经造成的损害”、“在原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间进行权衡后，给予衡平法上的救济是必要的”、“不致损害公共利益”；而不是在认定侵权后自动颁发禁令。[38]尽管ebay案是有关专利侵权的案件，但最高法院对此案确立的原则也应适用于版权及其它知识产权领域。[39]

　　此外，最高法院在Campbell案中还允许被告在支付相关报酬（或者是一次性支付版税，或者是定期连续支付版税）以后，继续实施已经被法院认定为构成侵权的行为。[40]然而，其它下级法院一直不愿意适用此种救济方式。原因是它们认为，这种救济方式类似于强制许可，这样就等于鼓励人们不采取获得版权人事先授权的方式使用版权作品。[41]然而，需要指出的是，釆取这种救济方式，在有些情况下是适当的，而且可能还是必要的。例如：被告在一个大型项目（例如：建筑工程）中，未经授权使用了原告的作品，而被告所使用的原告作品的部分只是很少的一部分；在这种情况下，法院颁发禁令似乎并不合适。

　　版权项目组建议：法院在确定究竟是颁发禁令禁止实施侵权行为，还是允许被告在支付许可费或满足其它条件的情况下继续实施相关行为，应当考虑各种相关因素，诸如：（1）被告实施的行为可能具有的公共利益；（2）被告在侵权作品中所额外添加的独创性表达；（3）原被告作品之间的实质性相似程度；（4）被告主张的合理使用及其它抗辩理由的强度；（5）原告请求适用禁令救济的非经济性动机；（6）被告的意图。[42]

　　（七）改革公有领域制度

　　公有领域是当今知识产权领域内最具争议的问题之一，[43]其定义纷繁不一。在版权法领域，一般认为，它包含不受版权保护或已超过版权保护期的信息资源。[44]

　　不过，公有领域也可以包括那些版权仍属于保护期内但作者选择将其捐赠为公有领域的作品。例如，某些学者可能愿意将其绝版书通过电子图书馆向公众免费提供。现行美国版权法没有明确规定“公有领域捐赠”的问题，不过，一些法院在审判中已经对此予以承认。要进行公有领域捐赠，需要由版权权利人作出公开明确的行为或声明，表明其放弃版权。[45]这种自愿性的“公有领域捐赠”与开放获取或者免费软件不同，区别在于前者旨在完全放弃版权，而后者仅仅提供使用作品的自由，但仍然保留版权和行使版权的权利。“公有领域捐赠”常常被解释为“无权利保留”，但是传统的“版权左派”（copyleft）则被限定为“保留某些权利”（经典的对版权权利的行使是“保留所有权利”）。“公有领域捐赠”也有别于作者不对侵权行为维权的情形，因为作者不维权的决定并不影响版权的存在，版权仍然存在于作品中。[46]

　　版权项目组建议：尽管通过司法的方式承认“公有领域捐赠”应当继续允许，但最好是在版权法中明确作出规定，以便利版权权利人更好地实现其希望放弃版权的目标，从而丰富公有领域。[47]

　　（八）改革版权限制与例外制度

　　1.增加不受版权保护的客体范围

　　美国《版权法》在第102条（b）款中对版权保护的客体作了重要限制，明确规定以下客体不受版权法的保护：思想、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理、发现。

　　版权项目组建议：还应增加其它一些客体，明确规定它们不受版权法的保护。具体规定如下：版权保护延及作者的表达，但不延及：（a）思想、概念、原则；（b）事实、数据、专有技术（know-how）、知识（knowledge）；（c）某一类型作品的典型构成要素；（d）法律、行政法规、规章；（e）系统、过程、程序、操作方法、功能，而不论这些要素在作品中以何种形式体现。此外，如果某种思想或其它不受保护的客体只有一种或极其有限的表达，则此种表达也不受保护。[48]

　　2.明确规定个人使用例外

　　美国版权法规定了某些专门类型的个人使用例外，例如：制作计算机程序的备份复制品，[49]以及依据《家用录音法案》为制作模拟录音或某些数字录音复制品而进行的非商业使用[50]；但是缺乏个人使用例外的一般性规定。在发生争议时，除了上述明确规定的两种类型的个人使用以外，法院是在合理使用条款的框架下讨论个人使用的问题。

　　但是，釆取这一方式存在一些问题：第一，不具有可预测性；第二，法院如今在适用合理使用条款时，过分看重“转换性使用”，导致为个人使用进行的纯粹复制难以满足要求；第三，对合理使用的分析，目前占据了过多司法资源，明确规定个人使用例外有助于减轻法院的负担；第四，大多数合理使用形式都不会对版权权利人造成太大损害；第五，在版权法中明确规定个人使用例外，将表明版权法符合合理的公众预期，并且有利于在公共与私人利益之间建立适当的平衡。[51]

　　版权项目组建议：应完善有关个人使用例外的规定；但是，在解决方案上，项目组成员产生了分歧。各成员提出了以下四种方案：（1）规定个人使用例外的一般条款；（2）规定一系列的具体的个人使用例外规定；（3）在合理使用框架下加以规定；（4）重构专有权的定义，从而把个人使用直接排除在专有权的控制范围之外。[52]

　　（九）寻求孤儿作品解决方案

　　“孤儿作品”是指：其作者无法确定或找到，而他人又希望以获得许可的方式对其加以使用的享有版权保护的作品。[53]孤儿作品产生的原因主要包括：（1）获得版权保护，不再要求履行注册手续；（2）美国版权法对版权保护期一再延长；（3）越来越严格的版权执法及高额赔偿使得使用者在利用他人作品之前，需要完成版权清理工作。[54]

　　早在2005年，美国版权局就意识到了“孤儿作品”问题，并于2006年发表了《孤儿作品报告》。[55]基于该报告，美国国会分别于2006年、2008年提出《孤儿作品法案》。这两个法案规定，如果使用者经过基于善意地合理勤勉搜索后，仍无法找到权利人，并且尽可能地适当表明版权归属，那么他就可以获得在侵权救济方面的限制。[56]不过，这两个法案并未获得通过。

　　版权原则项目组赞成上述法案有关“孤儿作品”的解决方案，建议美国国会应尽快通过有关法案。在法案通过以前，建议法院在审理涉及使用“孤儿作品”的案件，适用合理使用条款进行分析时，应充分考虑使用者查找权利人的努力，版权作品不再在商业中流通的性质等因素。

　　（十）其它

　　版权原则项目组还就联邦法与州法在版权领域的关系问题、雇用作品问题、转让权终止问题以及署名权问题提出了相关建议。不过，这些问题主要涉及的是美国法上比较特殊的问题，基本上与中国著作权法没有太大关系。

　　三、对我国修改著作权法的启示

　　版权项目组经过多年的研究，立足对美国版权法进行综合、全面改革，提出了相关修改建议。应当说，这个方案从整体上回应了时代发展、技术进步、产业诉求，一些改革方案十分具有创新性。不过，必须指出的是，其中一些建议过于激进（例如：建议改革专有权，将专有权的控制范围予以大幅度限缩），很难获得通过；一些内容存在顾此失彼的地方（例如：针对故意侵权，建议适用实际损失及未计算在实际损失范围内的侵权人获利的三倍赔偿的方法，而不应釆用提高法定赔偿额的方法；但如果实际损失或侵权人获利难以计算，该如何处理？），在体系上不能自洽。

　　改革而不是改良版权法制度，是目前各国版权法学者的共识。中国在修改著作权法时，要从整体上予以考虑，进行全面、系统的修改。从版权项目组起草的改革方案之中，中国还是可以从以下方面加以借鉴。

　　（一）探索新型版权注册制度

　　欧陆作者权体系自19世纪以来，一直主要受自然法理论以及人格理论的影响，因此，作者的创作物自然就属于他所有，对创作物予以保护的正当性基础，只是因为保护本身就具有正当性。仅仅因为创作这一事实，即在作者与其作品之间建立起了联系；应将作品作为作者的财产予以保护，而无论此种保护对社会是否具有实用价值。[57]因此，在作者权体系国家里，作品要获得保护，只需存在创作这一事实即可，并不需要履行任何手续。英美版权体系采取的则是实用主义进路，认为之所以提供版权保护，原因在于其对鼓励创作，从而提高社会的整体福利而言是必要的。[58]因此，版权体系在早期都要求履行手续作为获得版权保护的前提条件，这与它们强调社会利益是相对应的：如果作者没有主观上的努力通过履行手续获得保护，就不予以保护，因为对作品的保护建立至少是表面上的证据可以增强法律的安定性。[59]

　　不过，由于《伯尔尼公约》主要是由法国、德国等大陆法系国家主导订立的，因此它釆取的是自动保护原则。这也导致美国长期无法加入，直到1989年修改版权法，废除了履行手续的要求，才消除了加入公约的障碍。

　　尽管我国著作权法一般被认为属于作者权体系，但是其釆取的似乎是“鼓励创作说”理论，[60]更接近于版权体系。因此，上述版权改革方案提出的“复兴版权注册制度”在我国并不会遇到理论上的障碍。事实上，世界知识产权组织自2002年开始就在研究改革版权注册制度，尤其是数字作品的注册制度，以解决“孤儿作品”问题。[61]

　　需要指出的是，由于国际条约对于作品“自动保护”的要求，因此，在重构版权注册制度时，不能规定将注册手续作为作品获得保护的条件。较合适的方案是：不履行注册手续，不会导致作品进入公有领域，而只是影响权利人可以获得的版权保护范围，如仅限于会产生商业损害的完全复制或准完全复制行为，以及获得的救济措施，如不得适用法定赔偿、惩罚性赔偿（如果未来修法增加惩罚性赔偿的规定）。当然，在设计具体注册制度时，要简化手续，不致给权利人带来很大麻烦。在这一问题上，可以借鉴域名注册制度。

　　（二）协调专有权与权利限制的范围

　　在有关专有财产权的内容方面，作者权体系国家的法律通常都是先规定宽泛的以有形和无形形式利用作品的权利，再通过举例的形式对这些权利进行具体化。这一模式与作者权的自然法属性是相符合的，因为根据自然法，作为一项原则，作者应享有完全控制其作品利用的权利，而无论利用方式为何。据此，可以很自然地得出以下推论：任何新出现的作品利用方式，例如数字环境下的使用，都应自动受到现有权利的保护，只要该使用属于宽泛的以有形和无形形式利用作品的基本权利的范围。因此，通常来说，作者权体系国家的法律就没有必要进行法律修改，以使其权利体系适应新的技术发展。[62]在版权体系，授予作者的专有权被全面列举，并且予以准确地界定。因此，任何新出现的作品使用方式，只要不在法律列举的名单之中，通常都需要立法者对法律作出明确修改。这一模式与版权体系的基本思想是相符的：版权是由国家授予，而并非创作的自然结果。[63]

　　另一方面，在有关权利的限制和例外方面，版权体系与作者权体系的做法则正好相反。作者权体系的法律保护制度为限制和例外的适用所留下的空间比较狭窄，而且通常对其适用还予以限制性的解释；版权体系由于釆用的是功利主义的立法进路，因此为限制和例外的适用留下的空间更为广阔。

　　因此，中国著作权法在有关专有财产权的内容与权利限制和例外的规定上，既要保持一定的开放性，以适应技术的不断发展；同时，也要保持适度的确定性，令权利人与使用者有良好的预期。较合适的做法是：对现行的专有财产权进行类型化，尤其是将目前比较分散的各种传播权类型进行整合，合并成“向公众传播权”。至于在权利限制的规定上，釆取明确列举加允许类推适用相结合的模式。[64]

　　（三）处理好各产业协调发展与公共利益的关系

　　版权产业已经成为国民经济的重要产业，版权产业中的许多企业已经成为版权保护立法的代言人和既得利益者，它们通过游说立法机关和推进国际公约等手段推进版权立法，[65]希望不断扩张版权权利范围、延长版权保护期限、加大侵权惩处力度。当然，由于技术的发展，国情的变迁，版权产业提出的一些诉求有合理的一面。但是，国家的经济发展，不仅涉及版权产业，也涉及非版权产业；另一方面，版权产也并非“铁板一块”，在它们内部，各产业部门之间也存在利益分歧。更为复杂的是，版权保护与表达自由、获取信息等基本人权也有密切关联。因此，在修法时，必须审慎处理好促进各产业协调发展与维护公共利益的关系。

　　我国现行的“避风港规则”基本上是借鉴美国1998年《数字千年版权法》，当时的网络服务行为主要是：“接入服务”、“系统缓存”、“提供信息存储空间”、“提供信息定位工具”四种类型，因此，也只规定了针对这四种网络服务的避风港规则。但过去十多年的发展实践，已经出现了各种新的网络服务，因此，应当增加新的“避风港”类型，促进网络产业的合法、健康发展。

　　另一方面，法律应当明确规定“公有领域捐赠”原则，以便利希望放弃其版权的权利人更好地实现其目标，从而造福公共利益。此外，针对数字环境的特点，应当扩大个人使用例外、图书馆与教育例外的范围。总之，著作权法要兼顾创作者、传播者、使用者与社会公众的利益。