一、立体商标与外观设计

　　日本将立体形状作为商标来加以保护的立体商标制度，是从1997年4月1日实施的修改商标法开始导入的。从1997年4月1日至1998年12月约有1700件立体商标申请，之后数据没有被公开。

　　根据日本商标法第2条1款1号规定，所谓商标是文字、图形、记号或者立体形体或者他们的组合或者他们与色彩的组合(以下称标志)。

　　根据日本外观设计法第2条1款1号规定，所谓外观设计是物品(包括部分物品)的形状、图案或者色彩或者他们的组合，指通过视觉产生美感的东西。

　　立体商标或外观设计都是将立体形状作为保护的客体，商标法是以保护具有立体形状的可视性(功能)(译者注:指自己商标和他人商品的识别功能)，将该形状具体化了的业务上的信用为目的，外观设计与其不同，其目的在于保护立体形状美的创造。由于其目的相异，致使产生了在制度上的种种不同。

　　二、立体商标和外观设计的比较

(一)申请资格

　　立体商标在法律上不是创作物，谁都可以申请，没有适用专利法职务发明的规定。

　　与其相反，外观设计是创作物，所以只有创作者或者获得外观设计注册权的继承者才可以申请外观设计，适用于职务发明的规定。

　　企业获得外观设计和立体商标双重的保护时，最好事先协调好谁来作为立体商标的所有者。

(二)成立条件

1、美感

　　立体商标不要求美感。

　　外观设计要求美感。图1的台式电子计算机用印刷机是以没有美感而被驳回的外观设计例。专利局(特许厅)审判部门(译者注：相当于中国国家知识产权局的复审委员会)作出判定，认为本申请中的附图用照片，其所表现的形态是，在框架内的送纸机构部及印刷机构部等机械构成部件，仅仅以功能上的需要而被配置而成，不认为它们是任何具有对于形状秩序上的考虑的部件，只能说仅是局限于技术范围的东西，另外，构成其总体形态或者构成各部分之间没有任何秩序，作为总体形态的统一性也不能得到承认。

2、不动产

　　由于立体商标不要求物品性，所以建筑物之类的不动产也成为立体商标的客体。 而外观设计要求物品性，所以建筑物之类的不动产不能成为保护的客体。但是，分解后可以移动的组合房屋，相当于动产，不属于不动产，所以成为外观设计的客体。

3、文字

　　立体商标和文字的组合也成为立体商标的客体。

　　在外观设计中也可以包括文字的注册，但是专门用于传达信息的文字，不能认为是图案，不构成外观设计的一部分。

4、部分

由于没有排除部分立体商标的规定，所以能够注册部分立体商标。但是，不能象外观设计那样，以虚线表示部分立体商标以外的总体形状。因此，不能将在位置上具有识别力的部分立体商标以虚线表示来申请。

　　在修改后的外观设计法(1999年1月1日实行)第2条1款中，对于物品，规定包括物品的部分，所以部分外观设计也可以注册。对于部分外观设计以外的总体形状，可以用虚线表示。因此，在位置上具有创造价值的部分外观设计也可以注册。图2是关于微波炉的部分外观设计的注册例。在以实线表示的自身部分的长方形形状上可以说没有创造价值，但是认为在微波炉炉门上部位置上配置的长方形的形状处，因具有创造价值而被注册。

(三)注册要件

1、新颖性，创造性 商标法不是创作保护法，是标识保护法，所以立体商标注册时，不要求新颖性，创造性。

　　外观设计是创造保护法，外观设计注册时要求新颖性，创作性。

2、可视性(自己与他人的识别性) 商标法的目的在于，通过自己与他人的商品(服务)识别功能，保护立体商标具体化后的业务上的信用，所以仅仅具有自己与他人商品(服务)识别力的立体商标受到保护。对于自然(inherently)的没有自己与他人商品(服务)识别力的立体商标，只要没有随着使用而闻名，取得自己与他们商品(服务)识别力的证明，就不能注册。

　　外观设计不以保护业务上的信用为目的，所以不要求可识别视。 立体商标多因没有识别性而被驳回，关于可视性以下将详细说明。

　　立体商标的种类及关系

　　立体商标可以分成以下几种：

(1)只是立体形状

A)商品自身的立体形状(图3)

 B)商品容器的立体形状

C)商品广告物的立体形状

(2)立体形状上附带文字商标或者图形商标

A)商品自身的立体形状上附带文字商标或图形商标

B)商品的包装或容器的立体形状上附带文字商标或者图商标

C)商品广告物的立体形状上附带文字商标或者图形商标

　　对于上述(2)，由于在立体形状上附有自己与他人商品或服务识别力的文字商标或者图形商标，所以该部分具有识别力，能够容易地得到注册。

　　对于上述(1)，仅仅是立体形状，问题在于是否具有自己与他人的商品或服务的识别力。

(1)的C)商品的广告物通常被用于脱离商品自身而表示商品出处上，所以自然的具有自己与他人商品或服务的识别力，可以说被注册的可能性很高。

　　与其相对，属于(1)的A)、B)范畴的立体商标，很难以具有自然(inherently)的自己与他人商品或服务识别力为由而被注册，此为特许厅的审查·审判，以及法院的现状。

　　法院判例

　　例如：图3中是以笔记用品的立体形状作为立体商标，指定在16类商品(铅笔，圆珠笔，其他笔记用品)中申请的，可是东京法院根据以下理由判定：该立体商标适用于商标法第3条1款3号(仅仅是将商品形状以普通方法表示的标志来形成的商标，则不能注册的规定)(东京高级法院2000年12月21日判决，东京高裁平成11年第406号) 涉及本商标申请的立体形状，不具备从所谓简便的铅笔或者圆珠笔的笔记用品的用途、功能上，难于预测的特殊形态或特别印象的装饰形状等。对于交易者、需要者，从本商标申请中，能够感觉到其笔记用品中一般性的使用功能或者美感，仅局限于认识笔记用品其自身形状的物品上，不能认为其形状自身具有与他人的商品识别力。

　　从判决中能够得出的是，是否有自然识别力的标准 不能注册的情况：(1)一般所采用的功能：(2)一般所采用的美感。能够注册的情况：①从笔记用品的用途、功能难以预测的特异形状②给与特别印象的装饰性的形状。

　　立体商标即使满足商标法第3条1款3号的情况，认为随着使用而闻名取得了自己与他人的商品识别力的情况可以注册(商标法第3条2款)，所以本案主张随着使用而取得了自己与他人的商品识别力，提出了一年销售量16万至34万个的实绩证据。但是，法院看到作为证据而被提出的立体商标实物时，由于附带[Pehcil]的文字商标，所以仅为除去文字的立体形体，不能说是取得了自己与他人的商品识别力，根据商标法第3条2款注册被否定。

　　由于实际商品附带文字商标的情况较多，所以难于证明除去文字商标的仅仅立体形状部分随着使用而闻名进而取得自己与他人的商品识别力。通常，将除去文字商标的立体商标注册一般需要进行A)联想起什么? B)认为是那家公司产品的民意测验，证明只是由立体体形状部分取得了自己与他人的商品的识别力。

　　注册例(具有自然识别力的商品，随着使用而取得识别力):

　　图4(注册第4170258号/商品: 3类香水)是取自化妆品容器形状的立体商标，因为具有特异形状，故具有自然的自己与他人商品的识别力而被注册。可以说具备了(1)从香水容器的用途、功能上难以预测的特异形态，(2)给与特别印象的装饰形状等。

　　图五(注册第4522864号/商品:25类运动鞋)是Adidas公司取自鞋形的立体商标。虽然没有自然的与他们的商品识别力，但随着使用而闻名从而取得了与他人的商品识别力，依据商标法第3条2款予以注册。

3、功能性

　　功能性立体商标，例如即使取得了自他识别性也不能注册(商标法第4条1款18号)。在日本还没有关于商标法第4条1款18号的判例。

　　仅以确保物品功能出发不可缺少的形状而形成的外观设计不能予以注册。

4、混同

　　有可能发生与涉及他人业务的服务或者商品相混同的立体商标不能被注册。

　　有可能发生与涉及他人业务的物品相混同的外观设计不能被注册。例如，有可能发生与苹果公司的!Mac计算机的外观设计相混同的计算机，其外观设计不能被注册。

5、近似商标(外观设计)的注册

　　可以将与自己的立体商标近似的立体商标，以后作为独立商标注册。

　　与自己的外观设计相近似的外观设计，只有在同日作为关联外观设计而申请的场合才可注册。仅在同日申请的情况，以后申请的话，由于引用自己的在先外观设计，从而被驳回。

6、秘密性

　　立体商标如果申请的话就成为公知。

　　对比之下，外观设计直到注册为止不被公开，另外，请求保密时，从注册日开始可以保密3年。外观设计保密制度的利用以汽车业为中心每年约100件左右。

(四)权利的效力

1、专用权的范围

　　立体商标仅对相同商标、相同指定服务或者商品享有专用权，近似范围内仅有禁止权即在近似范围内仅有禁止他人使用的权利，不承认商标权所有者积极使用的权利。

　　外观设计直到与外观设计近似的范围为止，都有专用权。

2、指定商品(服务)和物品

　　注册立体商标的权利范围取决于与指定商品(服务)的关系。

　　注册外观设计的权利范围取决于与物品的关系。

 (五)商标和外观设计的近似

　　虽然使用与注册的立体商标近似的商标，构成商标侵权，但是关于商标的近似有诸多观点 ①以商标自身有可能混同为标准的观点，②根据不同需要者，有可能混同商品出处来进行判断的观点。最近最高法院的裁决采取②的观点(最高裁判决平成9年3月11日·小僧寿し)。

　　实施与注册外观设计相近似的外观设计则构成外观设计侵权，但是，关于外观设计近似也有诸多观点: (A)以一般需要者看来其美感是否类似(最高裁判决昭和49年3月19日)、(B)近似判决的标准是是否有创造性(东京高裁判决昭和48年5月31日)、(C)需要者是否误认，混同(东京高裁判决昭和52年4月1日)等等。一般称(B)为创造性说，称(C)为物品混同说。关于(A)的最高法院的判决，当时的最高法院调查官佐藤繁的见解是:采用(C)的物品混同说并非出自判决的本意(佐藤繁《最高裁判决解说(民事编)》(昭和49年)法曹会(1977年)318页至328页 上述商标②的出处混同说和外观设计的(C)的物品混同说都使用了“混同”这一词汇，需要者成了判断的主体，而②的混同是出处的混同，(C)的混同是物品的混同，其意义不同。所谓出处混同指是否与某个特定的出处混淆，物品混同与出处混同无关，是指B商品与A商品是否混同。即使发生出处混同，也可能不发生物品混同。例如在PARKER公司的羽毛箭形笔夹形成的钢笔(A立体商标，A外观设计)上，当对羽毛箭以外的部分进行了很大变化时(B立体商标，B外观设计)，A外观设计与B外观设计之间，不发生物品的混同。即PARKER公司的A钢笔与B钢笔是可以区分的。在此意义上，A外观设计与B外观设计不相似。但是，因为具有极强的自他识别力的羽毛箭形笔夹是共通的，所以一般需要者将A以及B立体商标一起认为是PARKER公司产品，造成出处混同。在此意义上，A立体商标和B立体商标成为近似。 如上所述，商标②的出处混同说和外观设计的(C)物品混同说中，其近似的范围不同。

　　另外，触及出处表示的商标是否近似的判决中，侧重隔离观察。而不问出处表示的外观设计近似判决中，侧重对比观察(一桥大学教授土肥一史有如下观点:与商标中的近似判定相比，外观设计判定手段的特征是，与商标的隔离观察不同，外观设计是用肉眼以对比观察的来进行的。)土肥一史《知的财产法入门》，中央经济社(1998年)99页。

　　立体商标与平面商标都要进行是否近似的判断。

(六)商品和物品的近似

　　关于商品的近似有以下2种意见：①将是否有商品自身能够错认的危险作为标准；②当贴有近似的商标场合，将是否引起出处混同作为标准。②为一般做法。在特许厅的实践中，原则上依据《近似商品或服务审查标准》，当商品的生产部门、销售部门、原材料、用途、需要者的范围一致时，很可能判定为近似商品。

　　相对而言，关于物品近似，所谓近似物品是说用途相同，而功能不同。当用途、功能均不相同时，一般通论是非近似物品。

　　根据以上标准，铅笔和橡皮的生产和销售部门相同的情况较多，商标法上为近似商品。相反，外观设计法上，因为用途和功能均不相同，不能说是近似商品。

(七)实用(实施状态) 立体商标，在发挥可视性(功能)的使用状态(商标的使用状态)时使用的时候，构成商标侵权。

　　外观设计，由于与可视性(功能)的发挥没有关系，所以并不问及商标的使用状态。没有权利的人如果要实施(制造、使用、转让、借让、或者进口涉及外观设计的物品，或者它的转让或者借让申请(包括转让或者借让的展示)的行为)注册的外观设计，则构成侵权。

　　但是，将注册的零件的外观设计[端子的金属零件]组装成成品[如圣诞树用装饰电灯]而销售的行为，由于从外部无法看到全体端子的金属零件，另外其为不容易分离等的状态，是电灯组件的一个构成部分，完全不可能有独立性，所以判定不构成外观侵权(东京高裁判决平成6年2月1日)。

(八)模具的禁止

　　由于将立体商标和外观设计的立体形状作为保护客体，模具是为侵权行为提供的设备，相当于禁止的对象。作为文字商标的时候，只要模具上没有刻上该文字，则不相当于为侵权行为提供的设备。 作为仿造对策，立体商标和外观设计均可以说是强有力的权利。

(九)损害赔偿

　　不使用立体商标的时候，业务上的信用没有具体化，有时包括商标法第38条3项的许可费用相当额的赔偿损失请求会被否定。

　　外观设计是创造，其自身具有财产价值，所以即使没有实施也能够请求赔偿损失。

(十)权利效力的限制

1、功能性商标和外观设计

　　当没有自他识别力的立体商标或者功能性的立体商标被注册时，他的权利效力被限制。

　　对于没有新颖性、创造性的外观设计或者功能性的外观设计被注册时，没有权利效力限制的规定。但是基于类似的过失注册的外观设计权的行使，法院会判定权利滥用，实际上外观设计的效力被限制的场合是很多的。

2、裁定制度

　　对于立体商标为了防止出处混同，没有裁定制度。

　　外观设计由于与防止出处混同没有关系，所以在专利权、实用新型权、外观设计权的关系上建立裁定制度。

3、真正商品的并行进口

　　关于商标的真正商品的并行进口，派克(Parker)判定(大阪地裁判决昭和45年2月27日)之后，真正商品即使由商标权人或者具有进口商品权的人以外的他人进口时，只要在日本不妨碍商标权出处表示功能和品质保证功能，则没有达到实质性的违法，不构成商标侵权。

　　据笔者所知，还没有关于外观设计的真正商品并行进口的判决，但是，专利方面有加BBS事件的最高法院判决(平成9年7月1日)，判定认为，除非专利权人向受让人指示并达成协议，日本不在专利产品的销售地以及使用地之中的场合，真正商品的并行进口不侵害专利权，没有采用国际权利用尽论。

　　真正商品并行进口的阻止，可以说与商标相比外观设计方面更容易。

4、禁止反悔原则

　　对于商标，有从正面适用禁止反悔原则的判决(平成6年6月1 6日东京地裁判决/K11事件/判例时报1511号)和从侧面，作为(商标法是以确保使用一定商标的商品其出处的同一性，依据维持流通秩序来防止商品出处混同为目的以外，涉及商标的是否近似的判断时，理应仅对该商标与他人注册商标的比较来决定，参考该商标的申请过程，并据此，作出是否近似的判断)，否定禁止反悔原则的判决两种(岛高裁 山支部第2部判决平成8年5月30日)。关于外观设计、没有类似商标的防止出处混同之目的，适用禁止反悔原则(大阪地裁判决昭和46年10月29日/道路用境界事件)。

(十一)有效期间

　　立体商标有效期间是10年，根据续延，可以使其存续权利成为半永久性。

　　外观设计的场合，从注册日开始最长15年(外观设计法第21条)。与欧洲共同体外观设计制度的申请日开始最长25年相比短了很多。

(十二)分离移转

　　由于联合商标制度被废弃，将近似产品除具有特定公益性的商标以外，可以分离移转。为了确保分离移转后的商标权人及需要人的利益，商标权人或者专用使用权人双方能够请求防止混同表示。

　　类似的外观设计之间，不能进行分离移转。

(十三)使用(实施)义务

　　连续3年以上不使用注册商标的，根据第三人的不使用取消请求的审判，其注册可以被取消。原因是由于商标的使用而产业的业务上的信用受到法律的保护。

　　外观设计时，即使没有实施，注册也不可能被取消。因为创作价值本身受到法律上的保护。

　　三、立体商标权和外观设计权和抵触

　　注册了的立体商标，当与他人在申请日前的外观设计权相抵触时，对于指定商品或指定服务之中的抵触部分，根据其情况不能使用其注册商标。例如，将香水作为指定商品，注册香水容器的立体商标时，在其立体商标申请日以前，当存在与该立体商标相同或者近似的香水容器外观设计时，立体商标的商标权人不能使用该立体商标。

　　注册了外观设计，当与他人在申请日前的立体商标的商标权相抵触时，不能实施该外观设计或者与其相近似的外观设计。例如：有个注册了的香水容器的外观设计，在该外观设计申请日以前，存在与该注册的上观设计相同或者相似的注册立体商标时，注册外观设计的外观设计专利权人，不能实施该外观设计。

　　四、立体商标和外观设计的活用法

(一)基本考虑方法

　　立体的形状具有技术功能(专利、实用新型)、美感功能、可观性等各种各样，方方面面的功能，相应于立体形状特征，可以说立体商标和外观设计的活用是最基本的适用方法。但是，通常立体的形状被技术功能、美的功能所支配，所以能够注册立体商标的情况可以说比外观设计要少。

　　从与注册要件的关系来看，注册商品或者包装容器自身的立体商标时，困难的是与自己与他人的识别性的要件的关系。外观设计的新颖性、创造性的要件方面可以说标准低。

　　从权利效力来看一般可以说，在近似范围内都具有专用权上、不过问侵权判断时类似发挥自己与他人的商品识别功能的使用状态(商标的使用状态)上、即使不实施也能够请求赔偿损失上、关于真正商品并行进口停止的要件的相异上、没有实施义务上，外观设计比立体商标的效力要强。

　　因此，立体形状的保护成为外观设计的基础。

　　但是，立体商标在没有美感的产品、楼房之类的不动产也能成为注册对象上、不要求新颖性、创造性上、近似范围上、有效期间为半永久方面等，具有外观设计所没有的优点。因此，对于能够满足可视性要件的立体形状，也有必要考虑立体商标的保护。例如：认为卖不出去没有申请外观设计的商品，突然之间大受欢迎，由于不能注册外观设计，则可以作为立体商标。

(二)利用外观设计的立体商标的注册

　　注册外观设计的存在成为立体商标没有技术功能的证据，另外，在注册外观设计的有效期间内，第三人不能实施，所以持续独立状态，则容易取得可识别性。

　　一旦许可了注册的外观设计，则具有立体形状的出处表示力就成变得微弱，将来难于取得立体商标，所以最好避开注册外观设计的许可

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