互联网的勃兴在网络商标领域引发了一系列新问题,《商标法》必须进行相应的变革。网上商标使用行为对商标权的取得和维持具有重要意义;准确界定网络环境下的商标使用行为是解决一系列网络商标争议的前提。是否产生“商业影响”应当是界定网上商标使用行为的关键。

　　电子商务的出现,使互联网成为知识经济中最重要的生产要素之一。互联网在给人们带来前所未有的商业机遇和社会效益的同时,对现存社会制度也产生了巨大影响。一些存在了较长时间的“游戏规则”正面临着不得不改革的命运。“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。” [1]为适应互联网引发的新问题,法律制度必须进行相应的调整,即发生“技术——法律革命” [2]。对网络环境下的商标使用行为进行重新界定,是解决一系列网络商标争议的前提,也是商标制度现代化的重要一环。

　　一、网络虚拟空间商标使用的意义

　　但凡互联网上的商标法律问题,均与互联网的特点密不可分:一是互联网的虚拟性。表现为主体的虚拟,即网上主体或者根本就不存在,或者以伪装的身份出现;环境的虚拟,即网上的场景是数字化的虚拟空间,并非物理世界的客观存在,其中的天气、产品、山水等无一例外;社会关系的虚拟,无论是网上交友,还是谈判、做生意,在一定程度上能独立于现实世界 [3]。二是互联网的全球性。互联网是连接全球的网络,网络技术使得全球的计算机用户可以连在一起,这种联系不发生有形的接触,跨越了国家或地区之间的界限,“这种范围之广堪称全球,这种速度之快前所未有。” [4]三是互联网的非集中管理性。正是由于互联网的全球性,使得没有一个国家可以控制网络空间。互联网上,人人平等。

　　对于商标权人而言,在网络虚拟空间使用商标有三个方面的目的:一方面,在网络虚拟空间使用商标亦属于履行商标法上的“商标使用”义务。在我国,尽管从程序上讲商标权之取得以注册为标志。但从本质上考察,“商标专用权,在历史上是由于人们在贸易活动中使用商标而产生的;注册商标制度只是一百多年前才出现。” [5]商标必须通过使用才载有信誉,才可能有商标“权”。多数国家的法律规定,商标权人对其商标有实际使用和继续使用的义务。 [6]我国《商标法》第44条规定,注册商标连续3年停止使用的,商标局可责令其限期改正或者撤销其注册商标。对于那些专门的电子商务提供者来讲,在网上使用商标是其商标使用的最主要方式;对于那些在离线状态下提供服务和商品的主体而言,网络上的商标使用仅仅构成商标所有人使用商标的部分证据。

　　另一方面,在互联网上巧妙地使用自己的商标,是提高商标知名度的一种有效途径。商标须借使用方能实现其功能,提高其知名度。“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处,并向消费者保证商品品质具有满意之水准,使其认明标志,即可安心采购其称心满意之物品,诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介。” [7]商标权人除了将自己的商标用于电子商务外,还可将商标用于广告、超链接、搜索关键词和元标记中。例如,商标权人经其他网站许可,可将自己的商标以超链接的形式在其它网站上做广告。网络用户只要轻轻点击这个商标标记,就会很快进入该商标所属公司的网站或者特定网页。众所周知,网上搜索是互联网提供的一种强大的信息查询功能,其中搜索关键词和搜索结果有着相当密切的联系。因此许多商标所有人会买下与其商标有关的搜索关键词,从而使自己的产品信息能够出现在搜索结果的列表中。再如,元标记是HTML超文本标志语言中的一种指令,它被当作网站索引使用,以便于网络使用者搜索存有相关资料的网站。商标所有人将其商标作为元标记,可以帮助搜索引擎“扫到”自己的网站,藉以增加网站的访问量。

　　再一方面,在互联网上使用商标,还可成为商标在使用中获得显著性以及认定驰名商标的证据。在我国,“显著性”是商标获准注册的必要条件,而一件商标获得显著性的重要途径之一就是“使用”。正因为如此,所以即使在全世界范围内注册取得商标权制度已成大势所趋,但仍有许多国家的法律强调“商标使用”之必要。依照美国《商标法》第1065条之规定,一个注册商标只有经过5年的连续使用而没有发生法律规定的导致注册无效之情形,注册商标方成为不可争议的商标。在加拿大,“实际使用”是商标“获得注册的资格”的重要原因 [8]。另外,一个商标之所以驰名与其在市场上的长期使用分不开 [9]。这里的“市场”应当延伸到网络虚拟空间。世界知识产权组织在有关驰名商标保护的最新建议稿中指出,国外相关权威机构认定的某一商标的域外使用情况也是一国在认定驰名商标过程中应当考虑的因素。这一规定对于电子商务迅猛发展、商标在网络环境下普遍使用的今天具有十分重要的意义。

　　商标权人在网络虚拟空间的商标使用行为固然是商标使用空间的延伸,是商标权充分实现的一种形式,但非商标权人的网上商标使用行为则如打开了“潘多拉的盒子”,带来诸多麻烦。互联网上的商标争议无不发端于五花八门的商标使用行为。“互联网最面向未来的功能之一是作为一个产品和服务的交易场所。” [10]网络的这种交互性,决定发生侵权的机会大大增加,网络虚拟空间的商标权争议也呈现出与传统商标权争议相异的特点:

　　其一,网上商标侵权简单易行。网络的开放性决定了网络侵权行为的实施简便易行。一方面,由于网络是一个巨大的虚拟空间,行为人可以在网上纵横驰骋,在任何时间、任何地点运用商标实施侵权和欺诈行为,不会受到太多空间、时间和其他物质条件的限制;另一方面,在技术上,与商标关联的网络侵权行为十分易行。网上到处是五彩缤纷的商标、装璜、商品、包装、招贴等,行为人无需具备高深的计算机理论知识和操作技能,也无需懂得编程等专业技术,只需轻点鼠标,就能实施商标侵权。其二,网上商标争议的解决,取证困难大,侵权主体难以及时查明。离线状态下的传统商标侵权,一般易识别,也易为被侵权人察觉。传统商标侵权,至少有假冒商标标识,或者假冒商标的商品,或者制假售假的设备、工具等。而网络的流动性和交互性,决定了要确定商标侵权行为人无疑是大海捞针。一则网页不断更新,网上商标使用信息可随时删除,让商标权人猝不及防;二则网络空间无限,确定具体的侵权主体实属不易;三则即使确定了侵权人的网页,要搞清楚侵权人的真正身份又是何等的困难重重;四则受“谁主张,谁举证”原则和“取证经济性原则”的限制,司法机关一般不介入民事取证程序。因此,对于商标权人而言,要追究侵权者的责任也将付出更多的代价。其三,网上商标侵权行为的损害后果更为严重。网络虚拟空间商标侵权行为的损害后果与传统意义上商标侵权的后果有明显的区别:一则互联网的全球性使得网络商标侵权行为的损害范围更广,可以超越国界,跨越行业,产生的不良影响持续时间更长,对商标权人商业信誉的损害后果更加严重;二则网上商标侵权行为的损害后果具有不确定性,具体表现在难以判断传播的范围和难以确定访问(或者接触)侵权信息的人数 [11]。

　　但凡网上商标权争议的解决,须首先界定何为合法的网上商标使用行为,何为网上不当商标使用行为抑或侵犯他人商标权的行为。可见,准确界定网上商标使用行为,不仅是评价商标权主体是否履行了其法定商标使用义务的标准,而且也是规范其网上商标使用行为的尺度;对于商标主管机关以及司法机关而言,准确界定网上商标使用行为则是认定某些网上商标使用行为是否构成不正当竞争或者侵犯他人商标权的前提,是解决网络商标争议的关键环节。质言之,网络环境下的“商标使用行为”需要现代商标法予以重新解读。

　　二、网络虚拟空间商标使用行为的重新解读

　　互联网的出现令商标使用得以在二维空间展开。在互联网网页中有大量不同的商标出现,有的可能是域名所有人自己的商标,但更多的则可能是他人的注册商标。特别是在专门从事电子商务的网站,其主页就如一超级市场,销售的商品或提供的服务很多是使用他人的商标。这些形形色色的网上商标使用行为合理与否的标准是界定网络环境下的“商标使用行为”的关键。

　　何为商标使用? 依照法国旧《商标法》第11条之规定,商标应以公开而非暧昧的方法使用,商标的使用必须“充分地继续”( sufficient continue)。按照美国《联邦商标法》第45条之规定,商标应以任何方式使用于商品或其容器或与其相伴的展示物或“黏附其上之签条或标签上”,且该商品需为商业性之销售或运输。日本《商标法》第2条第3项则规定,商标使用可以分为3种类型:将标章附加于商品或商品包装;将附加标章的商品或商品包装售让或交付或为售让或交付而展示或输入;在商品广告、价目表或交易文书上附加标章而展示或散布 [12]。

　　在我国,商标法强调,使用注册商标,可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明“注册商标”字样,或者使用其他注册标记,即在商标的右上角或右下角使用或注○。从使用对象看,商标的使用可分为对注册商标的使用和对未注册商标的使用;从使用主体看,注册商标的使用分为商标注册人的使用与被许可使用人的使用,注册商标的使用甚至既包括商标注册人及其授权的人的使用,也包括侵权人对商标的使用。商标法特别列明的“销售侵犯注册商标专用权的商品”之行为,本身也是使用行为的一种 [13]。我国商标法对注册商标的使用在时间上有一定要求,即如果注册商标连续3年停止使用,任何人都可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当通知商标注册人,限其在收到通知之日起3个月内提供该商标的使用证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的,商标局撤销其注册商标。可见,对于商标权人来讲,商标使用既是其享有的权利也是其承担的义务。那么我国法律何以界定商标的“使用”呢?《中华人民共和国商标法实施条例》第3条规定:“商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”在互联网网页上利用商标做广告、进行电子商务交易当属商标法上“广告宣传”、“商业活动”中的商标使用行为。鉴于网络与人们的生活、工作关系越发紧密,电子商务在整个商务活动中的比重越来越大,在商标法中规范网络虚拟空间的商标使用行为显然越来越必要。

　　关于网络虚拟空间商标使用的含义,保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(W IPO)大会,在2001年9月24日至10月3日召开的世界知识产权组织成员国大会第36届系列会议过的《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》(下文简称《因特网上保护商标权的联合建议》) [14]第2条和第3条是这样界定的:“标志在成员国中因特网上的使用”,指只有在某一成员国中产生商业影响的情况下,标志在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用。其效力在于,只有在某具体成员国中引起商业反应的使用,亦即只有在某成员国中产生“商业影响”的使用,才能被当成是在该成员国中发生的在“因特网上的使用”。选择使用“商业影响”而没有使用“在经营商业中”这一术语,是为了涵盖非营利性公司通过在因特网上使用标志即对某具体国家产生商业影响而并没有“在经营商业中”使用该标志的情况。 [15]

　　应当指出的是,在因特网上使用标志,甚至在该成员国中进行任何商业交易之前,即可能产生商业影响。标志在因特网上的使用是否在某具体成员国中产生商业影响,以及此种使用能否被视为在该成员国中发生,应依据所有相关的情况来确定。各国主管机关可自由地确定在某具体情况下哪些因素与之相关。主管机关一旦确定了相关因素,就必须加以考虑。《因特网上保护商标权的联合建议》对可能相关的因素列出了一个并不完全的清单,即在确定某一标志在因特网上的使用是否在某一成员国中产生商业影响时,主管机关应考虑所有相关情况。其中包括(但不限于)以下可能的相关情况:

　　其一,情况表明,该标志的使用者正在该成员国中经营,或已制订重大计划在该成员国中经营与因特网上使用该标志的商品或服务相同或类似的商品或服务。需要说明的是,在成员国中从事经营活动,是在该国中产生商业影响的最明显的方式;计划在成员国中从事经营活动,亦可在该成员国中产生商业影响。当然,在因特网上使用标志即便使用者并没有计划在该具体成员国中从事经营活动,亦可能在该成员国中产生商业影响。

　　其二,就该成员国而言,该使用者从事商业活动的程度和性质如何,其中包括: (1)使用者是否实际上正为该成员国境内的顾客服务,或是否与该成员国境内的人士已建立其他具有商业动机的关系;(2)使用者在因特网上使用该标志时,是否声明无意向该成员国境内的顾客交付所提供的商品或服务,并且是否按其所申明的意图行事; (3)使用者是否在该成员国中提供诸如保修或维修等售后活动;(4)使用者是否在该成员国中从事与该标志在因特网上的使用相关,但并未在因特网上开展的进一步商业活动。该项规定旨在请主管机关确定,与在因特网上使用标志一同开展的商业活动的程度和性质,是否有助于认定此种使用在该成员国中产生商业影响,但这并不意味着标志的使用者必须总是要有在成员国中开展的某种商业活动。标志在因特网上的使用,即使该标志的使用者没有或暂没有开展任何商业活动,也可能在成员国中产生商业影响。其中: (1) 成员国中的实际或未来顾客的处所,是确定在实际提供商品或服务方面或在其他具有商业动机的关系方面使用标志,是否在该国中产生商业影响的一个重要因素。(2) 所涉内容可以被称作“领土免责声明”。如果某一网站上载有关于不向某些具体成员国提供商品或服务的声明,则此种使用在这些成员国中产生商业影响的可能性会小一些。需特别注意的是,“处所”这一范畴的使用是纯粹事实概念,不同于“住所”这一术语那样要求在成员国中连续居住。

　　其三,在因特网上提供商品或服务与该成员国的关系,其中包括: (1)所提供的商品或服务是否能在该成员国中合法交付; (2)价格是否以该成员国的官方货币标明。

　　其四,该标志在因特网上的使用方式与该成员国的关系,其中包括: (1)该标志的使用是否涉及该成员国中因特网使用者可获得的交互联系方式;(2)使用者是否就标志的使用,列明在该成员国中的地址、电话号码或其他联系方式; (3)该标志的使用是否涉及在代表该成员国的“国际标准化组织( ISO)标准国家代码”3166顶级域中注册的域名;(4)在该标志的使用当中所用语文是否采用该成员国中的一种主要语文; (5)该标志是否系与该成员国境内因特网使用者已实际访问的因特网存储单元一同使用。

　　其五,该标志在因特网上的使用与该成员国中该标志之权利的关系,其中包括: (1)此种使用是否以该项权利为依据; (2)如果该项权利属于另一人,则此种使用是否会不正当地利用或无理地损害受该项权利保护的该标志的显著特征或声誉。

　　以上因素是用来帮助各国主管机关确定标志的使用是否在某成员国中产生商业影响的指导方针,而非作出这一确定的前提条件。更确切地说,在每一个案件中,这一确定将取决于该个案的具体情况。在某些个案中,可能全部因素都与之相关;但在另一些个案中,可能部分因素与之相关;还有一些个案中,可能这些因素无一相关,而据以作出决定的可能是未在上文中列举的另外的因素。

　　三、网络虚拟空间商标使用行为的规制

　　在立法上规范商标的使用,应当特别关注《因特网上保护商标权的联合建议》所强调的,仅仅在因特网上使用某标志,不得认为是对该标志依某具体成员国的法律可能存在的任何权利的侵犯。标志在因特网上的使用,只有在其产生商业影响并因此可被视为在某具体成员国中发生的情况下,才应依该成员国的法律予以考虑。对于擅自将他人的商标使用在互联网上的人来讲,如果这种擅自使用属于在相同或类似商品上使用相同或近似商标,从而引起消费者的混淆或误认的,则属产生“商业影响”,构成侵犯商标权或者不正当竞争;若将他人商标作为元标记,或者其它隐藏方式使用例如作为搜索关键词使用,只要足以产生公众误认或者淡化商标的影响,那么其“商业影响”便不容忽视,就应当认定为侵犯商标权或者不正当竞争,行为人就应依法承担相应责任。在商标法和反不正当竞争法没有具体条款可资援引的情况下,可以援引民法的诚实信用原则、《反不正当竞争法》第2条“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”等有关规定,作为制止网上不法使用商标行为的法律依据。

　　当然,规制互联网上的商标使用行为,解决网络商标争议,靠援引民法上之诚实信用原则与竞争法上公认的商业道德仅为权宜之计,是不得已而为之。通过网络虚拟空间商标使用行为的重新解读,需要现行商标制度作出应有的变革。

　　关于商标权保护范围。我国《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”如此界定商标权的保护范围“有利于执法机关正确划分侵权与非侵权的界限,制裁真正的商标侵权行为,保护注册商标所有人的合法权益。” [16]但随着电子商务的兴起,商标的使用行为脱离了传统的交易方式和市场范围。比如对于电子商务服务商标,如果仍旧局限在分类保护中,加上域名管理上的疏漏,就可能使消费者误认、误购,市场秩序混乱。随着电子商务的进一步发展,为了更有效地制止网上商标侵权,商标法可以考虑修改原来的商标专用权的保护范围,作出适当跨类保护的规定。

　　我国《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”亦言之,侵权责任一般适用过错责任原则。在理论界,包括商标侵权在内的知识产权侵权归责原则主要有三种学说:过错责任说 [17]、混合说 [18]和无过错责任说 [19]。笔者以为,侵犯知识产权之行为是一般民事侵权行为,其归责原则应适用过错责任原则,但考虑到商标注册、专利核准都以依法公告为必要,所以对于侵犯知识产权的行为责任宜采过错推定原则。网络环境下的商标侵权,无非是主要利用了互联网络作为工具从事侵权行为,其侵权手段、对商标权人造成的损害较之传统商标侵权虽有其自身特点,但并无本质不同,具有侵权行为之一般特征,有关传统商标侵权行为的理论、概念等对于网络环境下的商标侵权应当也是适用的。对于网络环境下的商标侵权采过错责任原则,有利于惩罚侵权行为人、补偿受害人的损失,使有过错者承担责任,而无过错的人则可以免除法律的追究。

　　关于网络虚拟空间商标侵权行为的认定。“无论是使用原则还是注册原则,商标保护的立足点都是制止混淆。” [20]相对于传统商务,电子商务只是改变了一种交易形式。因此无论是传统的商标侵权行为,还是网络虚拟空间的商标侵权,认定的最主要标准在于是否足以造成公众混淆,即行为人的商标使用行为是否产生了“商业影响”。但是,互联网的无国界性令网上商标侵权的认定和处理步履维艰。在侵权行为的认定上,如果电子商务涉及两个国家,而商标并未在两国同时注册,则会出现认定上的困难。比如一个商标在美国注册,但未在中国注册,美国企业在美国通过网络销售使用该商标的商品,中国企业在中国通过电子商务购买到该商品并在中国销售。这一销售行为在中国是否构成侵权行为,对此问题的认识,仁智各见,肯定论者和否定论者都不在少数。侵权行为地是网上商标侵权认定中的又一个难题。通过互联网销售侵权产品,往往是跨地区甚至跨国界的,如何认定侵权行为地以及与此相联系的法律适用问题是各国司法机关面临的难题,对传统法律制度构成了很大的挑战。侵权损害的计算及赔偿问题,包括电子商务的财务计算、影响范围等与传统的商业形式有很大不同,这使得获得侵权人的销售财务记录,计算被侵权人的损失变得格外困难。笔者以为,问题的关键仍在于上述网上商标使用行为“商业影响”所及的空间范围,现行商标制度对此不得不作出回应。关于商标侵权形式。我国现行《商标法》第52条只规定了5种侵犯注册商标专用权的行为:未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《商标法实施条例》对“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”也未作出网络环境下商标使用与侵权的具体解释。

　　事实上,在网络上进行电子信息传输,其商标使用的外在形式发生了巨大变化。人们可能看不到那些贴着商标标识的商品或从印刷媒介中看到服务商标,但网络页面上飘忽不定的商标图样或者与他人注册商标近似足以令人以假乱真的图标,毫无疑问诱导着网络用户的点击路径和电子商务交易。那么这种网上随意使用他人商标的行为是否构成商标侵权? 它又属于商标法中规定的哪种商标侵权行为? 网络的管理者是否涉嫌销售假冒(虚拟的)注册商标标识? 互联网上商标使用引发的此类网络主页上的商标侵权主要包括:将他人商标移作自己网页的图标,或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分,足以使人产生混淆,以及在自己网页上将他人的注册商标用作链接标志足以误导网络用户两种情形。擅自使用他人注册在先的商标当作自己网页上的图标,或者在自己网页上将他人注册在先的商标用作链接标志,对自己经营的电子商务与商标权人的商务之间的关系足以造成混淆,亦势必会损害商标权人的利益 [21]。其中行为人使用他人商标的行为有无“商业影响”,对于这些行为性质的认定弥足轻重,亦言之,网络主页上商标侵权的认定无不以现代商标制度对“网络环境下的商标使用行为”的界定为前提。

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