市场实际中，免不了部分被“猪油蒙蔽双眼”的经营者“作妖”，通过对其已获得专用权的注册商标，改变文字大小、字形、颜色或是加减文字，尤其是对组合商标不规范使用，如单独使用组合商标的文字部分，或单独使用其图形部分，或改变组合商标中文字要素与图形要素的显著特征等，投机取巧地刻意造成相关公众的混淆误认，并从中渔利。

　　先来看几组注册商标，因不规范使用，而进入他人注册商标专用权保护范围内，被法院判定构成商标侵权的案例。原、被告(以甲、乙进行代替)注册商标标样、实际使用标样对比图如下表所示：

　　在大部分人眼中，往往认为商标获准注册，即取得商标注册证起，就相当于拿到一块免死金牌，将商标logo打在自己的产品外包装、宣传册、销售合同等材料上，均是合理合法。的确，使用自身注册商标是合法行为，但该使用必然有一定限度。《商标法》第五十六条即规定了“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。同时第二十四条强调了改变注册商标应当重新提出注册。原则上商标权人使用其注册商标应该严格与注册证书上的商标一致。

　　但是，在市场实际中，因经营所需或者限于载体形式，按照注册商标标样原原本本的使用未免有些苛刻。就比如，商业交易中常见的发票上就可能未标识完整的商标，尤其是一些图文多要素组合商标，难以将图形等要素原封不动地显示出来。因此，为维持商标注册人正当经营，往往在商标撤销三年连续不使用等案件中，商标局、法院持一个较为宽松的态度，认可未改变商标显著特征的商标使用证据。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条亦规定了“实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。 ”前述的“商标显著特征 ”，指的是商标整体中最具识别力的部分。举例来说，一枚图文组合商标，图形部分为常见的装饰性图案、花纹，仅起到美化作用，那么整个商标具有识别力的部分无疑为文字;再比如一枚中英文组合商标，因国内消费者以汉语为母语，故中文部分往往是识别的最主要部分，即商标的显著特征。总结以上观点，未改变商标显著特征的使用，系正当之举。

　　相反，改变了商标显著特征，则会“行差踏错”。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。 但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理 。”该规定表明了“注册商标若不规范使用，亦有得治”。

　　以前文所列表格第一至第三组为例，第一组乙商标注册商标标样经过艺术化设计，“青汾”二字更倾向于设计为了一个三角形，消费者在识别时对其整体外观更为注意，但在实际使用时，却将“青汾”二字以常规字体展现;第二组乙商标注册标样明显突出了其中的“情”字，但在实际的产品外包装上，“华夏千年情”五字均以常规字体呈现，根据消费者从左至右识读文字的习惯上，“华夏”二字便成为了消费者最先识别、记忆部分;第三组的乙商标标样明明系文字“锦竹”、拼音“JINZHU”以及竹子图案组合而成，整体画面感较强。但在实际使用中，不仅去掉了拼音、图形部分，还将“锦竹”二字竖向排列，尾部加上“大曲”二字，同时将首字“锦”以繁体字形“錦”展现，与“綿竹大曲”已“傻傻分不清楚”。

　　上述讨论的观点主要是改变注册商标显著特征构成商标侵权，那若未改变商标显著特征的使用，该怎么看待呢?前文已经列举了“商标显著特征”的情形，再结合《商标审查标准》的具体规定，实际使用商标若仅在排列方式，如横排竖排、字体繁简体变化、字母大小写、颜色选取等发生改变，或是在原标样上加入无关紧要的图文要素、描述性文字等均可视为未改变商标显著特征的使用。

　　以表格中第四至第六组商标为例，第四组乙商标为“泸池”，实际使用商标为“瀘池老窖”，按理说，该商标注册人仅将其注册商标“泸池”首字“泸”以繁体形式展示，并在后面加入“老窖”一词，“老窖”使用在酒类商品上，描述性较强，该商标整体主要识别部分仍为“泸池”;第五组的乙商标为常规字体书写的“贵壹品;GUI YI PIN”，实际使用中，仅是去掉了拼音部分，并将文字中的“贵”字体放大;第六组乙商标标样为横向排列的“六个石磨”，在产品外包装呈竖向排列，并在尾部加入表示产品原料的“核桃”一词。第四至第六组中的乙商标实际上均未改变商标显著特征，但它们的细微改变，也离开了自己的核准使用范围。同时，甲方注册商标因为较高的知名度，进而获得较大的保护范围，从而导致乙方的商标使用行为已经侵入了甲方注册商标专用权的保护范围，亦应当受到限制。此外，上诉列举的案例，乙方注册商标标样不仅存在不规范使用，同样其实际使用产品外包装也与甲方产品外包装高度近似，主观上即存在攀附他人商誉的故意。

　　在对待注册商标不规范使用的情形上，行政和司法上侧重点有所不同。行政案件中如撤销三年不使用商标制度，其立法本意并非是对商标权人的惩罚，其目的在于鼓励商标权人积极使用商标，防止商标资源的浪费，因而在该程序中对于商标使用证据的把握标准通常是宽松的而不是严格的。但在司法案件中，更注重维护市场秩序的稳定，保护在先权利人以及消费者的合法权益，秉持诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。因此，对于注册商标使用规范倾向于严格，即使是细微改变，若足以造成相关公众的混淆误认或以为存在特定联系，也构成商标侵权。

　　最后，笔者建议注册商标专用权人在市场实际中应当尽量按照注册商标标样进行原样使用，若确实限于载体等因素，其实际使用也应当合理避让在先商标。

　　来源：IPRdaily 作者：杨雪 超凡知识产权服务股份有限公司