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　　同一商标的多个市场主体应避免损害他人正当商业利益

　　——洛阳杜康诉陕西白水杜康商标侵权案

　　【审判信息】

　　案号：二审(2017)豫民终857号

　　一审(2016)豫03民初169号

　　上诉人(原审被告)：陕西白水杜康酒业有限责任公司

　　上诉人(原审原告)：洛阳杜康控股有限公司

　　被上诉人(原审被告)：洛阳市洛龙区囯灿百货商行

　　【判决要点】

　　多家市场主体在历史渊源下共同使用同一商标，并为该商标商誉的形成各自做出贡献的，在各方合意且经有关行政管理部门认定最终决定各市场主体均有权使用该商标时，若该商标的权利人以片面、引人误解的宣传陈述，使相关消费者误认为其系该商标的唯一经营者，从而损害其他主体的正当商业利益，则该行为构成商业诋毁。

　　【案情简介】

　　20世纪70年代，河南伊川县、汝阳县和陕西白水县分别建立杜康酒厂。经轻工业部审定，伊川县杜康酒厂于1981年被核准注册第152368 号“杜康”商标。1983年，伊川县杜康酒厂和白水县杜康酒厂签订商标许可协议，其中第四条显示：“本协议在伊川杜康酒厂‘杜康牌’商标注册有效期内有效”。1993年，国家工商局召集伊川杜康、白水杜康和汝阳杜康三家进京磋商，最终对商标续展未达成合意。商标局最终同意白水杜康和汝阳杜康注册带有白水和汝阳字样的“杜康”商标，并给伊川杜康办理续展。1996年商标局核准“白水杜康”商标注册。

　　在发展过程中，伊川杜康和汝阳杜康整合成洛阳杜康(原审原告)。2012年伊川杜康申请的新“杜康”商标被核准注册，而白水杜康(原审被告)在2013年申请的12634998号“白水杜康”(“白水”二字在左、竖向排列，字体较小，“杜康”二字在右、横向排列，字体较大)商标因与伊川杜康在先注册的“杜康”商标构成近似，商标局决定不予注册。之后，白水杜康实际生产过程中，把“白水”与“杜康”拆分，将“白水”标注得非常小，将“杜康”字样突出出来。

　　上诉人洛阳杜康控股有限公司(以下简称洛阳杜康公司)、上诉人陕西白水杜康酒业有限责任公司(以下简称白水杜康公司)因与被上诉人洛阳市洛龙区国灿百货商行(以下简称国灿百货商行)侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院(以下简称一审法院)(2016)豫03民初169号民事判决，提起上诉。

　　【主要争点】

　　(一)涉案22V白水杜康白酒是否系白水杜康公司生产，该涉案商品是否侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权;

　　(二)如果构成侵权，白水杜康公司、国灿百货商行的侵权责任各应如何承担。

　　【判决观察】

　　一审法院认为，本案的争议焦点为：1.洛阳杜康公司主体是否适格;2.白水杜康公司、国灿百货商行生产、销售涉案产品的行为是否构成侵权;3.如果白水杜康公司、国灿百货商行构成侵权，应如何承担法律责任。

　　一、洛阳杜康公司的诉讼主体资格(略)

　　二、白水杜康公司、国灿百货商行生产、销售涉案商品的行为是否构成侵权

　　被控侵权的商品系白酒，与洛阳杜康公司请求保护的涉案商标在类别、销售渠道、消费群体方面均相同。在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成相同或者近似，应当视所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。被控侵权“杜康”酒的商品及外包装上虽有“白水杜康”商标，但并没有将“白水杜康”四个字作为一个整体使用，“杜康”两个字被突出使用，其商品实物样式及包装上“杜康”两字均处于醒目位置，容易导致消费者将“白水杜康”酒与“杜康”酒混淆误认。据此，白水杜康公司的行为构成了对第9718165号“杜康”商标专用权的侵害。

　　根据本案现有证据，洛阳杜康公司向该院提供了公证书、购买侵权商品的发票等。公证书不仅公证了被控侵权商品是从国灿百货商行购买的事实，还公证了被控侵权商品的瓶身及外包装上有白水杜康公司对应信息。因此，国灿百货商行未经洛阳杜康公司许可，擅自销售侵犯注册商标专用权的商品，构成了对第9718165号“杜康”商标专用权的侵害。

　　三、白水杜康公司、囯灿百货商行法律责任承担

　　白水杜康公司、国灿百货商行侵害了洛阳杜康公司的民事权益，应当依照法律规定承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

　　对于洛阳杜康公司主张的由白水杜康公司赔偿3000万元的诉讼请求，其以白水杜康公司的销售获利确定该赔偿数额，提供了官方白酒行业平均利润证明、年报摘要等数据。白水杜康公司拒不承认侵权事实，也未向法院提交涉案产品的生产、销售及所获利润的真实数据。洛阳杜康公司在无法获得白水杜康公司持有的相关数据的情况下，已尽到了其举证能力范围内的举证责任，该院依法参考洛阳杜康公司的主张和提供的证据判定赔偿数额。

　　参考相关证据，涉案商品的销售利润初步估算已明显超过法定赔偿最高限额。鉴于该数额中除白水杜康公司的利润外，还包含了其他环节的合理利润，应酌情予以扣除。

　　该院综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营规模、侵权性质、后果等因素，酌定国灿百货商行应向洛阳杜康公司支付包含合理开支在内的各项损失共计10000元。

　　对当事人二审争议的事实，二审法院，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法，本案应否中止审理;2.涉案22V白水杜康白酒是否系白水杜康公司生产，该涉案商品是否侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权;3.如果构成侵权，白水杜康公司、国灿百货商行的侵权责任各应如何承担。

　　一、关于本案一审程序是否违法、应否中止审理的问题(略)

　　二、关于本案被控侵权的22V白水杜康白酒是否系白水杜康公司生产，及该商品是否侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权的问题

　　(一)关于本案被控侵权的22V白水杜康白酒是否系白水杜康公司生产的问题。

　　白水杜康公司虽然上诉主张被控侵权商品非其生产，但一审法院当庭对被控侵权的22V白水杜康白酒开封查验，扫描箱体上的二维码显示的具体信息等，均与白水杜康公司相对应，白水杜康公司在一、二审庭审中均认可曾生产过与本案被控侵权商品一样的商品。在一、二审法院均要求白水杜康公司提供其同类产品以供比对的情况下，白水杜康公司至今拒绝提供，一审法院认定被控侵权商品系其生产并无不当。

　　(二)关于被控侵权商品是否侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权的问题。

　　洛阳杜康公司四枚商标一经核准注册即处于有效状态，在被无效宣告之前，不受他人申请无效宣告的影响。该四枚商标的核定使用类别均包括酒，被控侵权商品为白酒，两者系同一类商品。被控侵权商品及外包装上有商标，在商品及外包装的显著位置同时标注“白水杜康”文字，“白水杜康”四字起到标识酒的商品名称的作用，应视为商标意义的使用。因为历史原因，洛阳杜康公司和白水杜康公司的注册商标非常接近，双方应该严格按照各自的商标进行使用，以达到区别各自商品的目的，不能随意变造商标，造成市场混乱。但白水杜康公司在使用“白水杜康”标识时，并没有将“白水杜康”四个字作为一个整体使用，而是进行拆字排列，颜色亦与底色相近，不易识别，使得“杜康”两字更加醒目，这些都使普通消费者在购买被控侵权商品时，容易引起消费者将被控侵权商品与“杜康”酒混淆与误认。一审法院认定白水杜康公司侵害了第9718165号商标专用权正确，白水杜康公司认为不侵权的上诉主张不能成立。

　　洛阳杜康公司在一审起诉要求白水杜康公司停止突出使用“杜康”文字，经查，涉案商标的主体均为“杜康”文字，本案被控侵权商品在同类白酒上显著使用“杜康”两字，亦构成了对该三商标专用权的侵害。因此，洛阳杜康公司关于白水杜康公司不仅侵害了其第9718165号商标专用权，同时侵害了第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权的上诉主张成立，法院予以支持。

　　1. 关于洛阳杜康公司的诉讼主体资格问题(略)

　　2. 关于白水杜康公司上诉称其系第152368号杜康商标的共有人的问题(略)

　　3. 关于白水杜康公司是否拥有在先使用权的问题。

　　白水杜康公司虽然其使用杜康商标的时间早于第9718165号、第9718179号、第9718151号商标，但从现有证据看，白水杜康公司使用杜康商标，是基于授权许可使用。白水杜康公司并未提供充分证据证明其先于洛阳杜康公司使用杜康商标，故其关于白水杜康公司对第9718165号、第9718179号、第9718151号商标享有在先使用权的上诉理由不成立。

　　4. 关于“小白水、大杜康”是否应然状态的问题。

　　白水杜康公司核准注册的第915685号商标主体文字为“白水杜康”。白水杜康公司应依法使用该商标，特别是在小白水、大杜康的“白水杜康”文字商标被商标局不予核准注册的情况下，更应尽到谨慎和合理的避让义务。但本案被控侵权商品显示，白水杜康公司仍以突出“杜康”的方式使用了“白水杜康”文字，侵害了洛阳杜康公司的杜康商标专用权。

　　5. 关于“杜康”是否酒的通用名称的问题。

　　本案中，无法认定“杜康”属于商品通用名称，白水杜康公司也无充分证据证明相关公众普遍认为“杜康”可以指代白酒，而辞典中对“杜康”的释义并不能证明“杜康”已经成为通用名称。相反，自伊川县杜康酒厂将“杜康”注册为商标并持续使用后，“杜康”已经成为一个白酒品牌，完全具备商标所应具备的识别和区分“酒”商品来源的作用，并没有弱化为酒的通用名称。

　　三、白水杜康公司、囯灿百货商行的侵权责任承担问题

　　白水杜康公司、国灿百货商行侵害了洛阳杜康公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权，应该停止侵权并赔偿损失。

　　关于赔偿数额的确定。一审法院依据商标法第六十三条规定，参照相关数据，酌情确定白水杜康公司向洛阳杜康公司支付包含合理开支在内的各项损失共计1500万元，并无不当。且白水杜康公司在法院要求其提供被控侵权商品相关账薄资料的情况下，拒不提供，亦无证据证明该赔偿数额不当。

　　综上，法院判决如下：维持河南省洛阳市中级人民法院(2016)豫03民初169号民事判决第三项、第四项;撤销河南省洛阳市中级人民法院(2016)豫03民初169号民事判决第五项;要求陕西白水杜康酒业有限责任公司立即停止生产、销售侵害洛阳杜康控股有限公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号注册商标专用权商品的行为;要求洛阳市洛龙区国灿百货商行立即停止销售侵犯洛阳杜康控股有限公司第9718165号、第152368号、第9718179号、第9718151号商标专用权商品的行为;驳回洛阳杜康控股有限公司的其它诉讼请求。本判决为终审判决。

　　被诉侵权产品图片：

　　第152368号商标(洛阳杜康方)

　　第9718179号(洛阳杜康方)

　　第9718165号商标(洛阳杜康方)

　　第9718165号商标(洛阳杜康方)

　　第915685号商标(白水杜康方)