国内首起涉嫌与外国国旗近似而引发的商标撤销争议纠纷，令汤耀华和他的这个四川省成都市的民营企业--24小时便利连锁店"WOWO"及品牌在26日即将到来的世界知识产权日之际，以特别的方式开始进入全国公众的视野

　　“与其‘躺着中枪’，不如挺身面对。”上海人汤耀华8年前只身赴蓉创立“WOWO”品牌，历经8年时间的艰苦奋斗，近300家24小时营业的直营品牌便利店遍布成都大街小巷，其自称此中的风风雨雨教会其遇事不惊的道理。

　　国内首起涉嫌与外国国旗近似而引发的商标撤销争议纠纷，令汤耀华和他的这个四川省成都市的民营企业——24小时便利连锁店“WOWO”及品牌在26日即将到来的世界知识产权日之际，以特别的方式开始进入全国公众的视野。

　　事实上，WOWO便利创始人、董事长汤耀华与其“WOWO”品牌此番的遭遇，并不是一起简单的事件。根据我国商标法相关规定，近似外国国旗的商业标识在未经该国政府部门同意的情况下不能作为商标进行使用。

　　然而令人感到尴尬的是，遭遇撤销纠纷的“WOWO”便利店色条状商业标识已在市场上服务8年时间，并于2010年6月通过商标注册程序确权为注册商标，目前已是成都市著名商标。

　　“作为反映在我国司法审判之中的首例涉及与国旗近似的商标争议案件，国内相关案例的参考与借鉴基本处于空白，因此在某种程度上，该案例不是单纯的从某一个特定角度涉及一个特定商标的争议问题，它涉及到我国商标审查一个新领域的探索、研究，可以为今后的实践提供一些经验和帮助。”这起备受关注的商标争议事件日前在知识产权业界引发热烈讨论，十余位知名知识产权专家、学者就该案的特殊性如是评论。

　　突遇风波

　　据介绍，在2005年11月首家“WOWO”便利店出现在成都市场之前，成都当地尚未出现24小时营业的便利店业态，正是这种颠覆当地消费者消费体验的业态模式，使这一品牌在日后取得了令人瞩目的业绩。

　　有关“WOWO”品牌的由来，汤耀华告诉记者，其取意于“雄鸡唱晓”，寓意该品牌为百姓提供24小时服务的宗旨以及锐意进取的雄心;关于对橘、蓝、白3种色条商业标识的选取，则遵从24小时便利店这一业态的行业惯例，“因其视觉传播效果最好，在全球范围内，这一业态中大多数企业都以色条作为商业标识和店面装潢的核心。为了差异化，我们选择了代表冷静深沉的蓝色，而白色在晚上的透视效果最好，但是蓝白的组合在色调上较冷，于是加上了温暖的橘色，从而最终形成了‘WOWO’与七色条的组合。”

　　据悉，“WOWO”与七色条组合而成的商业标识自2005年10月正式启用，在2010年6月通过商标注册程序确权为注册商标。然而在两年之后却突遭撤销风波。

　　2012年3月27日，国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)向“WOWO”便利店发出关于拟撤销涉及“橘、蓝、白”七色条图形的第5785094和4982344两件注册商标的通知，理由在于该两件商标所指定颜色及在实际使用中的样式与泰国国旗近似，违反了商标法第十条第一款第(二)项和第(八)项的规定。

　　据介绍，在此之前，泰国驻华使馆商务处向四川省成都市工商行政管理局商标分局反映有关情形的致函，引发了商标局该拟撤销注册商标通知书的决定。

　　同年7月12日，“WOWO”便利店委托成都当地商标代理公司作出的答辩因未附带相关证据，经商标局审理未获支持，因此被作出撤销前述两件注册商标的决定。

　　2012年12月，经国家工商行政管理总局商标评审委员会复审后，商标局撤销决定获得维持。此后，“WOWO”便利店提起行政诉讼，该案已于4月1日在北京市第一中级人民法院开庭审理。

　　挺身面对

　　对于商标行政管理部门作出的相关商标撤销决定，汤耀华和他创立的“WOWO”便利店表示有话要说，并据此委托四川泰和泰律师事务所提起了行政诉讼。

　　有关是否近似这一问题，“WOWO”便利店方面从数个方面分析认为相关行政撤销决定有待商榷：

　　从颜色来看，在争议商标图案中，3种色条之一为橘红色，而在泰国国旗图案中没有橘红色;

　　从色条排列结构来看，争议商标图案是七色条的组合，以浅蓝色的“十”字形图案为主，配以4条淡红色的带状图案，在整个图案的底部采用了纯白色的底色，与泰国国旗图案的色彩排列结构存在差别，从而二者在整体上差异显著;

　　从商标图案含义来看，争议商标遵循行业惯例并固有特定商业逻辑，不能与作为象征一个国家、民族精神的国旗图案相提并论。

　　针对于此，“WOWO”便利店代理律师韩颖梅表示，根据商标审查标准有关规定，判断是否与外国国旗图案构成近似的标准在于“足以使公众将其与外国国旗相联系”，然而普遍事实情况却是，在当前中国公众之中，对于泰国国旗的认知度相对有限，有鉴于此，消费者很难在消费场景中将争议商标与泰国国旗产生联系。

　　根据成都当地一家电视台日前播出的街访节目显示，受访的消费者面对“WOWO”便利店的七色条商标，表示均未与泰国国旗产生联系。

　　作为有关证据，汤耀华向记者展示了多项“WOWO”8年发展所取得的成绩，并希望以此印证两件争议商标已经建立较高市场声誉并形成自身的相关公众群体。

　　据汤耀华介绍，自2005年11月首家“WOWO”品牌便利店第一家门店“康河丽景”店开业至今，目前逐渐成长为成都市、四川省乃至西部地区的知名连锁便利店企业，仅在成都地区先后开了近300家直营店，解决了几千人的就业。

　　“WOWO”品牌同时是成都市首家涉足鲜食售卖的便利店品牌，自2007年9月率先推出“阳光早餐工程”。目前，“WOWO”便利店已建成西南地区最大的中央厨房。

　　“WOWO”便利店现有配套还包括常温仓、冷冻仓的占地1万多平方米的物流中心，京东商城和顺丰快递均与该公司建立合作关系，在其门店中设立货物自取店或快递自收店。

　　“随着企业的发展，‘WOWO’商标本身的影响力也逐步显现，公司包含七色条图案的第4982344号商标于2011年2月被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标。”汤耀华介绍说，“WOWO”商标本身的商业价值也急速累积，2009年该品牌商标评估价值已达到1亿元，2013年初则攀升至3亿元。

　　各方表态

　　有专家认为，“WOWO”品牌遭遇“泰囧”，很大程度上是由于误会而引发。2012年1月5日，泰国驻华使馆商务处向四川省成都市工商行政管理局商标分局发函称：该信函指出的问题是“‘WOWO’连锁经营店标记两侧使用的颜色;颜色的排列顺序以及外观样式同泰国的国旗一模一样”，“要求地方企业取消此图案样式的使用，尊重泰国国家对于本国国旗的使用特权”。

　　据了解，泰国驻华使馆商务处发的函是给成都市工商行政管理局商标分局的，而没有发给国家工商行政管理总局商标局。并且，其本意在“WOWO”便利店装潢存在问题，希望工商局敦促修改一下。

　　“由此可见，其指向并非‘WOWO’文字图形组合商标本身，而是企业使用注册商标不规范造成的‘同泰国的国旗一模一样’的‘外观样式’和‘图案样式’。”华东政法大学知识产权学院教授黄武双认为，泰方并非对两件“WOWO”注册商标存有异议，但是有关行政主管部门误读为这是注册商标问题，存在着明显的理解错误。

　　“泰方没有说注册商标要撤销，有关方面却做出撤销决定，理由是什么?”北京大学知识产权学院教授郑胜利说。

　　清华大学法学院教授陈建民也表示：“人家(泰方)说你WOWO标识两侧图样不要用，没有说把整个的商标撤掉，我们的有关行政主管部门可能反应过度了。”

　　商标局和商评委做出撤销决定，在许多专家看来，可能是由于行政、司法部门在遇到涉及到国与国之间的关系问题上，便会高度紧张。

　　“商标法第十条第一款(二)项涉及到跟国旗、国徽发生有可能相同或者近似的时候应该怎么来处理，怎么来判断，这是一个绝对禁止的理由，得到世界各国的公认，世界各国也不会有任何争议。但在理解和执行该法律条款过程中，也不应有过度反应，如果过度势必将适得其反。”中国社会科学院法学研究所教授李顺德认为，在处理这类案件的时候，还要充分地考虑到作为知识产权的一种私权的本质，考虑私权本身利益的要求。从这个意义上说，就是要必须根据商标法，根据中国的实际情况和相关的国际公约来正确处理这个事情，要把握好这个度。“总而言之，在这个问题上，这两个方面都需要强调，这个度还要适当地掌握，并不是做得更多就是好。”

　　实际上，引起相似争论的颜色组合，在国旗里面使用的特别多。中国政法大学教授张今也认为，就国旗来讲，这种颜色图样还是很普遍的。

　　对于近似认定主观评判的标准，北京大学知识产权学院教授郑胜利认为，主观判断应在商标“审查期”和“核准后”两个阶段来认定。“商标在注册的时候，审查员的判断可以说是主观的;如果一个商标核准注册了，出现了相似的，那么这时候就不能只是主观了，就要有事实证据。”郑胜利说。事实上，《商标审查标准》中也规定了如何认定近似：商标与外国国旗近似足以使公众将其与外国国旗相联系的，判定为与外国国旗相近似。

　　众多专家一致认为，对于行政管理及司法部门而言，处理类似案件应正确把握商标法的立法宗旨，不能违反法律和国际公约，同时也不要有过度反应，要考虑到和知识产权私权的保护，最终达到符合法律规定的利益的平衡，即使社会公众的利益、社会的基本利益和权利人的合法利益得到统一。对于当事人而言，应规范自身商业标识的使用，避免类似问题的发生;问题一旦发生，一方面应组织证据材料对于相应问题予以澄清，一方面应通过多种渠道与外国领事机构进行充分、坦诚沟通，在获得互信和谅解的基础上予以妥善解决。

　　全国政协委员、重庆宗申产业集团董事长兼总裁左宗申早前曾经对媒体说：“良好的知识产权保护环境才能给民营企业的发展铺平道路。”现在，知识产权越来越成为国际竞争的焦点，只有不断鼓励创新，加强知识产权保护，才能为创新发展提供良好土壤。“我国专利制度的建立和完善，为提高自主创新能力，促进经济社会科学发展，发挥了积极的作用。但随着经济社会的发展，一些专利权人，特别是中小企业在专利维权过程中遇到了取证难、周期长、赔偿低、效果差等难题，专利权难以得到有效保护。这样就会挫伤创新主体的积极性。”全国人大代表、中华全国专利代理人协会会长杨梧也曾经表示。

　　一边是过度保护，一边是创业艰辛，希望有关部门能真正将相关法规用实、用好，为中小企业的健康发展创造出实在的良好环境